TAR Bari, sez. II, sentenza 2023-01-25, n. 202300161

Pubblicato il 25/01/2023

N. 00161/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00081/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 81 del 2021, proposto da Cellnex Italia S.p.A. – già Galata S.p.A., in persona del legale rappresentante p. t., rappresentata e difesa dall’avvocato S A, con domicilio digitale p.e.c., come da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Cassano delle Murge, in persona del Sindaco p. t., rappresentato e difeso dall’avv. A M R ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Bari, alla via Principe Amedeo n. 132, con domicilio digitale p.e.c., come da Registri di Giustizia;

Commissione locale per il Paesaggio e per l’Ambiente, in forma associata dei Comuni di Santeramo in Colle e Cassano delle Murge, in persona del legale rappresentante p. t., non costituita in giudizio;

Comune di Santeramo in Colle, in persona del Sindaco p. t., non costituito in giudizio;

Regione Puglia, in persona del Presidente p. t., non costituita in giudizio;

nei confronti

Wind Tre S.p.A., in persona del legale rappresentante p. t., Iliad Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante p. t., cointeressate, non costituite in giudizio;

per l'annullamento

dei seguenti atti: 1) il verbale n. 2 della seduta del 17 settembre 2020 della Commissione locale per il Paesaggio e per l’Ambiente in forma associata dei Comuni di Santeramo in Colle e Cassano delle Murge, costituita ai sensi dell’art. 148 D.Lgs. n. 42/2004, della L.R. Puglia n. 20/2009, della deliberazione di G.R. Puglia n. 2273/2009;
2) la deliberazione G.R. Puglia n. 2193/2011, con cui è stato espresso “ parere sfavorevole ai sensi dell’art. 63, punto 2) lett. a6 ” sull’istanza di accertamento di compatibilità paesaggistica ai sensi dell’art. 91 delle N.t.a. del PPTR relativa al progetto di “ delocalizzazione di infrastruttura di proprietà Galata ospitante impianti tecnologici a servizio delle reti di radiotelecomunicazione di Wind Tre s.p.a. e contestuale installazione di nuovo impianto tecnologico a servizio della rete di radiotelecomunicazione di Iliad Italia s.p.a. ”;
3) in via gradata e ove necessario, gli artt. 57, 59, 63 e 91 N.t.a. del PPTR adottato dalla Regione Puglia con delibera di G.R. 16 febbraio 2015, n. 176 (pubblicata sul BURP n. 40 del 23 marzo 2015), nella parte in cui dovessero essere ritenuti ostativi alla realizzazione di interventi di adeguamento degli impianti di telecomunicazioni già esistenti nelle ampie “ aree di rispetto dei boschi ”;
4) ogni atto presupposto, consequenziale o connesso, ancorché non conosciuto;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Cassano delle Murge;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell'udienza pubblica del giorno 24 gennaio 2023, il dott. O C;

Ritenuto e considerato, in fatto e diritto, quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I - In data 19 marzo 2019, le società Galata S.p.A. (oggi Cellnex Italia S.p.A.), Wind Tre S.p.A. e Iliad Italia S.p.A. presentavano congiuntamente “ richiesta di autorizzazione ai sensi dell’art. 87 del Codice delle Comunicazioni Elettroniche d.lgs. n. 259/2003 ss.mm.ii. per la delocalizzazione di infrastruttura di proprietà Galata S.p.A. ospitante impianti tecnologici a servizio delle reti di radiotelecomunicazioni di Wind Tre S.p.A. e contestuale installazione di nuovo impianto tecnologico a servizio della rete di radiotelecomunicazioni di Iliad Italia s.p.a. ”. La richiesta era presentata sul modulo previsto dall’allegato 13, modello A, al D.Lgs. n. 259/2003 e corredata da tutti i documenti progettuali, in particolare dalla relazione tecnica, da quella paesaggistica, dalla relazione di impatto elettromagnetico, nonché da tutti gli allegati previsti dalle norme vigenti con contestuale invio anche all’A.R.P.A. Puglia, per le valutazioni di competenza.

Parallelamente – ricadendo l’area di intervento all’interno di un'area naturale SIC/ZSC e IBA e UCP (area di rispetto dei boschi) – le tre imprese inviavano alla Città metropolitana di Bari “ domanda di attivazione procedimento di Valutazione Incidenza Ambientale ai sensi dell’art. 5 D.P.R. n. 357/1997 e s.m.i. e L.R. n. 11/2001 e s.m.i. ”, corredata da apposita relazione tecnico-paesaggistica. In considerazione della valenza del sito, le stesse imprese inoltravano – in uno con la domanda – istanza di accertamento di compatibilità paesaggistica, ex art. 91 delle N.t.a. del PPTR.

Con riferimento a tale ultimo procedimento, in data 24 luglio 2019, la Città metropolitana di Bari chiedeva alle tre istanti la produzione di ulteriori documenti a integrazione di quelli già presentati.

In data 20 settembre 2019, le tre imprese, per mezzo dei propri tecnici di fiducia, provvedevano a trasmettere alla Città metropolitana la documentazione richiesta.

In data 28 settembre 2019, la Città metropolitana di Bari con determina dirigenziale n. 5255 prot. n. 99362/2019, rilasciava il proprio nulla-osta, sotto il profilo paesaggistico-ambientale, alla realizzazione dell’intervento proposto in area vincolata SIC/IBA.

A seguito dell’ottenimento dell’autorizzazione paesaggistico-ambientale, le tre menzionate imprese – al fine di procedere alla realizzazione dei lavori –inoltravano al Comune di Cassano delle Murge, in data 17 dicembre 2019, una variante di progetto “ per realizzazione varco di accesso alla S.R.B. su Strada Vicinale Masseria Battista ”.

Sennonché, dopo alcuni mesi, con nota 26 ottobre 2020, il Comune di Cassano delle Murge trasmetteva, a mezzo p.e.c., ai tecnici di Cellnex Italia S.p.A. il verbale n. 2 della seduta del 17 settembre 2020 della Commissione locale per il paesaggio e per l’ambiente in forma associata dei Comuni di Santeramo in Colle e Cassano delle Murge, costituita ai sensi dell’art. 148, D.Lgs. n. 42/2004 e della L.R. Puglia n. 20/2009, della deliberazione G.R. Puglia n. 2273/2009, nonché della delibera G.R. Puglia n. 2193/2011, con cui era espresso “ parere sfavorevole ai sensi dell’art. 63, punto 2) lett. a6 ” sull’istanza di accertamento di compatibilità paesaggistica, ai sensi dell’art. 91 delle N.t.a. del PPTR relativa al progetto – di cui alla pratica SUAP n. 50375 del 17 dicembre 2019 – di “ delocalizzazione di infrastruttura di proprietà Galata ospitante impianti tecnologici a servizio delle reti di radiotelecomunicazione di Wind Tre S.p.A. e contestuale installazione di nuovo impianto tecnologico a servizio della rete di radiotelecomunicazione di Iliad Italia s.p.a. ”.

La ricorrente società insorge, con il ricorso notificato il 23.12.2020 e depositato il 21.01.2021, per impugnare gli atti in epigrafe indicati.

Deduce i seguenti motivi di diritto: 1) illegittimità del parere gravato per travisamento dei fatti, difetto di istruttoria e illogicità manifesta;
violazione e falsa applicazione dell’art. 8, L.R. Puglia 7 ottobre 2009, n. 20;
violazione e falsa applicazione di tutta la normativa di riferimento, in particolar modo degli artt. 135 e 143, D.Lgs. n. 42/2004, nonché degli artt. 63 e 91 delle N.t.a. del PPTR adottato dalla Regione Puglia con Delibera di Giunta Regionale 16 febbraio 2015, n.176;
contraddittorietà con la V.I.A. rilasciata dalla Città metropolitana di Bari con d.d. 28 settembre 2019, n. 5255, prot. n. 99362/2019;
violazione dell’art. 3, l. n. 241/1990;
difetto di motivazione;
2) illegittimità del verbale impugnato e degli artt. 57, 59 e 63 e 91 N.t.a. del PPTR, adottato dalla Regione Puglia con delibera di Giunta Regionale 16 febbraio 2015, n.176 per violazione e falsa applicazione degli artt. 86, comma 3, 87, 90 e 93, D.Lgs. n. 259/2003;
violazione del legittimo affidamento ex art. 1, Primo protocollo CEDU e del principio di libera iniziativa economica ex art. 41 Costituzione.

Con successive note di udienza, la ricorrente ribadisce e precisa le proprie deduzioni e conclusioni.

Si costituisce il Comune di Cassano delle Murge, per resistere nel giudizio. Deduce, anche con successive memorie, l’inammissibilità, l’improcedibilità e l’infondatezza del ricorso. Conclude per la reiezione.

Non si costituiscono le altre Amministrazioni intimate, né le società cointeressate, ancorché evocate nel giudizio.

Con ordinanza collegiale n. 329 del 9.9.2021, questa Sezione respinge la domanda cautelare della ricorrente.

All’udienza pubblica del 24 gennaio 2023, la causa è introitata per la decisione.

II – Il ricorso è ammissibile e fondato, atteso che l’approfondimento dell’esame del merito ha consentito di superare le perplessità espresse da questo T.a.r. in sede di giudizio cautelare.

III – La ricorrente ha legittimazione e interesse a vedere esaminato e accolto il gravame, atteso che l’impugnato verbale n. 2 della seduta del 17 settembre 2020 della Commissione locale per il paesaggio e per l’ambiente, pur essendo in ipotesi atto meramente procedimentale, costituisce comunque un insormontabile ostacolo all’accoglimento della proposta istanza di delocalizzazione degli impianti tecnologici a servizio delle reti di radio-telecomunicazione della società Wind Tre e di contestuale installazione di nuovo impianto tecnologico a servizio della rete di radio-telecomunicazione di Iliad Italia S.p.A.;
come tale, l’atto impugnato è senz’altro lesivo degli interessi della ricorrente.

IV - La Commissione locale per il paesaggio e l’ambiente del Comune di Cassano delle Murge, in ordine all’istanza della ricorrente, ha espresso parere sfavorevole, ai sensi dell’art. 63, punto 2, lettera A6, delle N.t.a. del PPTR della Regione Puglia.

Invero, la detta Commissione locale, in data 17 settembre 2020, esprime il proprio parere, ex art. 91 N.t.a. del PPTR, non già sulla domanda di variante (relativa, appunto, solo alla realizzazione dei lavori per l’apertura del varco stradale necessario all’avvio dei lavori) ma sull’intero progetto di delocalizzazione della struttura di Cellnex Italia S.p.A. (già valutato positivamente sotto il profilo paesaggistico-ambientale dalla Città metropolitana). Tale parere, dunque, si sovrappone a quello già espresso, in data 28 settembre 2019, dalla Città metropolitana di Bari la quale, con determina dirigenziale n. 5255 prot. n. 99362/2019, aveva rilasciato il proprio nulla-osta, sotto il profilo paesaggistico-ambientale, alla realizzazione dell’intervento proposto in area vincolata SIC/IBA.

Di tale nulla-osta della Città metropolitana di Bari il parere della Commissione locale non tiene alcuna considerazione, discostandosene, peraltro, senza alcuna plausibile ragione.

V - L’impugnato parere della Commissione locale è, altresì, illegittimo per violazione della normativa in materia di tutela paesaggistica, in particolare degli artt. 135 e 143, D.Lgs. n. 42/2004, nonché delle disposizioni del PPTR, in particolar modo degli artt. 63 e 91 del N.t.a. del PPTR, adottato dalla Regione Puglia con delibera di Giunta Regionale 16 febbraio 2015, n.176.

La Commissione locale per il paesaggio e l’ambiente del Comune di Cassano delle Murge, infatti, ha ritenuto di esprimere parere negativo sulla richiesta di autorizzazione paesaggistica ex art. 91 NTA “ ai sensi dell’art. 63, punto 2) lett. a6 ”.

Tale disposizione richiamata dalla Commissione locale, di per sé considerata, prevede che “ nei territori interessati dalla presenza di aree di rispetto dei boschi… in sede di accertamento di compatibilità paesaggistica di cui all’art. 91, ai fini della salvaguardia e della corretta utilizzazione dei siti di cui al presente articolo, si considerano non ammissibili tutti i piani, progetti e interventi… che comportano la realizzazione di gasdotti, elettrodotti, linee telefoniche o elettriche e delle relative opere accessorie fuori terra (cabine di trasformazione, di pressurizzazione, di conversione, di sezionamento, di manovra ecc.) ”.

Nondimeno, quella indicata dalla Commissione locale è una prescrizione che riguarda le nuove costruzioni (non gli interventi di riqualificazione di siti già esistenti, come quello proposto) ed è inserita nell’ambito di una disposizione (appunto l’art. 63) che – proprio a tutela delle aree boschive – consente espressamente in tali aree di realizzare siffatti interventi.

Proprio l’art. 63, comma 3, lett. b1) delle citate N.t.a. prevede che “ fatta salva la procedura di accertamento di compatibilità paesaggistica di cui all’art. 91, nel rispetto degli obiettivi di qualità e delle normative d’uso di cui all’art. 37, nonché degli atti di governo del territorio vigenti ove più restrittivi, sono ammissibili piani, progetti e interventi di trasformazione di manufatti legittimamente esistenti per una volumetria aggiuntiva non superiore al 20% purché detti piani e/o progetti e interventi siano finalizzati all'adeguamento strutturale o funzionale degli immobili, all’efficientamento energetico e alla sostenibilità ecologica;
comportino la riqualificazione paesaggistica dei luoghi ”.

Nel caso di specie, l’intervento proposto da Cellnex Italia S.p.A. riguarda non già il “ raddoppio delle infrastrutture tecnologiche ” (come supposto da questo T.a.r. in sede cautelare), bensì la trasformazione e il potenziamento di un impianto già esistente, previa rimozione e delocalizzazione a soli dieci metri di distanza dall’attuale sito. Ciò, al fine di sostituire l’antenna già esistente (in condizioni strutturali non buone) con una più sicura e adeguata struttura unica, ancorché capace di ospitare due diversi impianti.

In altri termini, la scelta di Cellnex Italia S.p.A. di modificare la struttura già esistente al fine ospitare sistemi radianti multipli non è di per sé assimilabile alla costruzione di nuova opera e può ritenersi necessaria per evitare “ l’installazione di un’ulteriore stazione radio base nelle zone limitrofe e comunque vincolate ” (cfr.: relazione tecnico esplicativa redatta dai tecnici di Cellnex Italia S.p.A.).

Quello proposto da Cellnex Italia S.p.A., quindi, non è la realizzazione di una nuova opera, piuttosto è l’adeguamento strutturale di un manufatto preesistente che, stante la scelta di far condividere la struttura a più gestori, appare coerente con i dettami della sostenibilità ecologica, come previsto dall’art. 63, punto 3-b1, delle N.t.a. del PPTR, considerato peraltro che l’intervento è senz’altro di pubblica utilità.

D’altro canto, il fatto che l’intervento proposto non sia lesivo del paesaggio boschivo, anzi sia compatibile e coerente con esso – anche sotto il profilo della sostenibilità ecologica – e con tutti i vincoli esistenti sull’area, è stato oggetto di verificazione da parte della Città metropolitana di Bari che – con determina 28 novembre 2019 – ha accertato che “ non vi sono a margine dell’intervento situazioni di degrado significativo né perturbazione diretta o indiretta di habitat di interesse comunitario e di habitat di specie di interesse comunitario, qualora si adottino misure precauzionali, come si desume dalle singole valutazioni sulle potenziali alterazioni ambientali ”.

Si apprezzano integralmente, quindi, la violazione delle disposizioni richiamate nei motivi di ricorso, oltreché la contraddittorietà con il nulla-osta rilasciato dalla Città metropolitana di Bari.

VI - Sotto altro profilo, il parere gravato è, comunque, viziato da difetto di motivazione, considerato che la Commissione locale si è limitata a dare il proprio parere sfavorevole “ ai sensi dell’art. 63, punto 2) lett. a6 ”, ma non ha in alcun modo spiegato né chiarito perché l’intervento proposto da Cellnex Italia S.p.A. – pur avendo a oggetto un mero adeguamento di infrastruttura già esistente – debba essere compreso tra quelli vietati da tale disposizione.

In materia paesaggistico-ambientale, la giurisprudenza è costante nel ritenere che la P.A. sia sottoposta a un obbligo di motivazione particolarmente stringente.

A tal proposito, T.a.r. Venezia, II, 15 gennaio 2020, n. 42 ha notato che “ dal momento che qualsiasi nuova opera è suscettibile di generare un impatto visivo sul paesaggio circostante, ovvero una sua alterazione, il diniego dell'autorizzazione paesaggistica deve contenere una sufficiente esternazione delle peculiari ragioni per le quali si ritiene che un'opera non sia idonea a inserirsi nell'ambiente, attraverso l'esame delle sue caratteristiche concrete e l'analitica individuazione degli elementi di contrasto con il vincolo da tutelare ”.

In senso analogo, T.a.r. Firenze, III, 22 agosto 2019, n. 1204 ha rilevato che “ posto che qualsiasi nuova opera è suscettibile di generare un impatto visivo sul paesaggio circostante, ovvero una sua alterazione, il diniego dell'autorizzazione paesaggistica deve contenere una sufficiente esternazione delle peculiari ragioni per le quali si ritiene che un'opera non sia idonea a inserirsi nell'ambiente, attraverso l'esame delle sue caratteristiche concrete e l'analitica individuazione degli elementi di contrasto con il vincolo da tutelare… a maggior ragione, puntuali e analitiche devono essere le ragioni del diniego qualora l'autorizzazione richiesta riguardi la realizzazione di impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili, nei cui confronti l'ordinamento esprime un chiaro favore (art. 12, d.lgs. n. 387/2003) ”.

Il principio, com’è evidente, vale anche per la vicenda in esame, atteso che - com’è noto - le infrastrutture di telecomunicazione godono di un regime di favore, essendo equiparate ad opere di urbanizzazione. Tutta la legislazione in materia di telecomunicazioni è improntata a un regime di speciale favore (vedansi l’art. 86 e ss. D.Lgs. n. 259/2003, l’art. 82 D.L. n. 18/2020 e l’art. 38, comma 6, legge n. 76/2020), sicché non è consentito alle Autorità locali di adottare provvedimenti che vietino l’installazione delle infrastrutture di telecomunicazione su porzioni del territorio, ostacolando la capillare diffusione degli impianti e, dunque, l’adeguata copertura della rete di telefonia (per la corretta funzionalità del servizio pubblico e, in ultimo, del diritto di comunicazione dei cittadini). Sulla scorta di tali principi, il Consiglio di Stato, VI, 15 dicembre 2019, n. 7944 ha escluso espressamente che i procedimenti di cui agli artt. 87 ss., D.Lgs. n. 259/2003, possano essere ostacolati da limiti di carattere paesaggistico, senza che sia specificato in qual modo i vincoli imposti dal legislatore possano essere violati.

VII – Ciò premesso, può essere assorbito l’esame dell’impugnativa degli artt. 57, 59, 63 e 91 N.t.a. del PPTR adottato dalla Regione Puglia con delibera di G.R. 16 febbraio 2015, n. 176, considerato che tali disposizioni non sono ostative in via assoluta alla realizzazione di interventi di adeguamento degli impianti di telecomunicazioni già esistenti nelle “ aree di rispetto dei boschi ”, e trattandosi peraltro di censure articolate solo in via subordinata.

VIII - In conclusione, il ricorso deve essere accolto, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati in via principale. Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.