Pubblicato il 12/10/2022

N. 00841/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00685/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 685 del 2022, proposto da
B S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato S M M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Torino, largo Migliara, n. 16;

contro

Azienda Consortile Ecologica Monregalese – A.C.E.M., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati A S, S V, C F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

San Carlo S.r.l., A2a S.p.A., non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

- del bando di gara avente ad oggetto l'Affidamento del Servizio di Recupero dei Rifiuti Organici (EER 20 01 08) per gli anni 2022 / 2025 CIG 92071783A5, per l'importo di € 1.248.000,00, pubblicato in data 3 maggio 2022 e dell'annesso disciplinare di gara, del capitolato nonché di tutti i relativi allegati, laddove e nelle parti in cui impediscono alla ricorrente la partecipazione alla gara, foss'anche anche in modalità aggregata;

- di tutti gli altri atti ad essi presupposti, conseguenti o, comunque, connessi, anche se sconosciuti, ivi espressamente compresa la determina a contrarre o atto similare, dei chiarimenti così come pubblicati sul profilo del committente;

nonché per il risarcimento del danno.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Consortile Ecologica Monregalese – A.C.E.M.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 settembre 2022 la dott.ssa V C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’Azienda Consortile Ecologica Monregalese - A.C.E.M. (di seguito solo “A.C.E.M.”) – Consorzio costituito da 87 Comuni ai sensi della L.R. n. 24/2002, che svolge le funzioni amministrative di governo e di indirizzo nella programmazione del servizio di raccolta e smaltimento rifiuti del Bacino n. 9 (Monregalese) – ha bandito una procedura aperta per l’affidamento dei servizi di recupero dei rifiuti organici (EER 20 01 08), per gli anni 2022-2025, da aggiudicare con il criterio del minor prezzo.

2. B S.r.l. (di seguito solo “B”), operatore che svolge attività di recupero e riciclaggio di frazioni utili di rifiuti, in particolare della frazione organica dei rifiuti solidi urbani (“Forsu”), ha impugnato alcune clausole della lex specialis della suddetta gara, ritenendole escludenti e impeditive della sua partecipazione alla procedura.

3. Si è costituita in giudizio A.C.E.M. per resistere al ricorso, eccependo l’inammissibilità delle censure in quanto travalicanti la sfera di discrezionalità amministrativa e chiedendo il rigetto nel merito del gravame.

4. Alla camera di consiglio del 21.06.2022 l’istanza cautelare è stata respinta.

5. Nei successivi scritti le parti hanno sviluppato i rispettivi argomenti difensivi e, inter alios , la resistente amministrazione ha eccepito l’inammissibilità del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti per carenza di legittimazione, non avendo la ricorrente presentato domanda di partecipazione alla gara oggetto di giudizio, stante il carattere non immediatamente escludente delle clausole impugnate.

6. All’udienza del 28 settembre 2022, la causa è stata trattenuta in decisione.

7. Va preliminarmente dato atto che alla scadenza del termine previsto dalla lex specialis di gara, hanno presentato offerta due imprese. La procedura è in corso e non è stata ancora stata disposta l’aggiudicazione.

8. Preliminarmente, in adesione all’eccezione sollevata dalla difesa di A.C.E.M., ritiene il Collegio che debba dichiararsi la tardività (e quindi l’inammissibilità) della memoria illustrativa prodotta dalla ricorrente il giorno 12.09.2022, alle ore 19:05, ultimo giorno utile per la produzione di scritti difensivi ai sensi dell’art. 73 c.p.a. Infatti, secondo la giurisprudenza maggioritaria, “ il termine delle ore 24.00 per il deposito degli atti di parte vale solo per quegli atti processuali che non siano depositati in vista di una camera di consiglio o di un’udienza di cui sia (in quel momento) già fissata o già nota la data;
invece, in presenza di una camera di consiglio o di un’udienza già fissata, il deposito effettuato oltre le ore 12.00 dell’ultimo giorno utile è inammissibile ” (cfr., ex multis, Cons. di Stato, Sez. IV, 11.01.2022, n. 197;
Cons. di Stato, Sez. IV, 11.03.2022, n. 1734;
Cons. Stato, Sez. V, 2.02.2021, n. 961;
Cons. di Stato, Sez. IV, 13.02.2020, n. 1137).

9. Con i primi due motivi di ricorso, da trattarsi congiuntamente stante la loro connessione sostanziale, B contesta la stessa architettura della procedura indetta da A.C.E.M., ritenendo che alcune previsioni della lex specialis di gara sarebbero escludenti e ne impedirebbero la partecipazione, oltre a restringere in maniera artificiosa la concorrenza. In particolare, la ricorrente, impugna le seguenti previsioni:

- art. 11 del Capitolato Speciale, secondo cui i concorrenti dovranno: a) essere dotati di un impianto per il recupero dei rifiuti in questione entro un raggio di 60 Km di percorrenza stradale dalla sede legale della stazione appaltante, che provvederà essa stessa a consegnare, nel predetto limite chilometrico, i rifiuti provenienti dalla raccolta differenziata;
b) nel caso in cui l’impianto si trovi a una distanza superiore, i concorrenti dovranno assicurare la disponibilità di un luogo e/o impianto autorizzato ed attrezzato per il trasferimento/stoccaggio temporaneo dei rifiuti, ubicato entro la suddetta distanza di 60 Km;

- art. 14 del Capitolato rubricato “ Importo a base d’appalto ”, nella parte in cui prevede che il prezzo unitario di aggiudicazione sia comprensivo di ogni onere legato alla logistica, inclusi quelli per il trasferimento ed il trasporto dei rifiuti nel caso l’impianto di trattamento sia ubicato a distanze superiori a 60 Km;

- art. 7 del Disciplinare, ove prevede tra i Requisiti di idoneità professionale generale la disponibilità di un luogo e/o impianto autorizzato ed attrezzato per il trasferimento/stoccaggio temporaneo dei rifiuti, fornendone prova documentale.

10. B, premesso di essere titolare di un impianto posto alla distanza di Km. 119 rispetto alla sede della stazione appaltante, lamenta innanzitutto la brevità del termine di presentazione delle offerte fissato in 30 giorni, che, a suo dire, le impedirebbe di procurarsi la disponibilità di un sito temporaneo entro la prescritta distanza. Contesta, poi, che la richiesta della disponibilità di un sito di stoccaggio entro 60 km quale requisito di partecipazione, anziché dopo l’aggiudicazione, escluderebbe dalla gara le imprese che – come la stessa ricorrente – non operano già sul territorio, impedendo la formulazione di un’offerta effettivamente competitiva, in palese violazione dei principi di non discriminazione e di parità di trattamento richiamati dal codice dei contratti pubblici e dai principi cardine del diritto comunitario. Infine, il requisito in questione sarebbe stato legittimamente esigibile verso il concorrente aggiudicatario, come condizione per la stipulazione del contratto e per l’esecuzione del medesimo, attualizzandosi in quel momento l'interesse dell'amministrazione a che il contraente abbia a disposizione la struttura, ma non come requisito di ammissione alla gara.

11. Le argomentazioni della ricorrente non sono condivisibili.

11.1. Deve essere in primo luogo dichiarata inammissibile per difetto di interesse la contestazione con cui B ha lamentato che l’eccessiva brevità del termine di presentazione delle offerte le avrebbe impedito di procurarsi (o di verificare la possibilità di procurarsi) la disponibilità di un sito intermedio entro i 60 km previsti dalla lex specialis di gara, in cui ricevere la Forsu. La stazione appaltante ha infatti prorogato il termine di scadenza per la presentazione delle offerte dal 03.06.2022 al 15.07.2022, ma la ricorrente non ha comunque partecipato alla procedura in questione, né ha dimostrato in alcun modo che, a fronte del maggior tempo a disposizione, sia stato impossibile individuare una soluzione idonea a consentirle di prendere parte alla gara.

11.2. Non valgono a superare il dedotto profilo di inammissibilità le argomentazioni di parte ricorrente, secondo cui il provvedimento di proroga non sarebbe stato sottoposto a pubblicazione, né portato a conoscenza della ricorrente in alcun modo, in violazione dei principi di trasparenza e leale collaborazione, nonché dell’art. 79 D.Lgs. n. 50/2016. Premesso che la ricorrente non ha impugnato il provvedimento di proroga, non può ora denunciarne eventuali vizi o dolersi della pretesa illegittimità del medesimo, trattandosi di atto ormai definitivo che ha consolidato i propri effetti. Nel merito, la contestazione è infondata, poiché, anche a prescindere dalla ritualità delle forme di pubblicazione, A.C.E.M. ha depositato in giudizio la documentazione a comprova della proroga in data 06.06.2022, cui il decreto presidenziale n. 632 del 7.06.2022 ha fatto espressamente riferimento per negare l’esistenza dell’estrema gravità e urgenza ex art. 56 c.p.a.. La ricorrente, pertanto, quantomeno a tale data è stata resa edotta della proroga fino al 15.07.2022 del termine di presentazione delle offerte.

12. Procedendo all’esame delle ulteriori censure, ritiene il Collegio che la disciplina di gara in contestazione non sia inficiata dai vizi denunciati, non sia illegittimamente restrittiva della concorrenza e non abbia carattere intrinsecamente escludente, tale da impedire alla ricorrente la partecipazione alla procedura.

13. Le clausole della lex specialis oggetto di gravame, infatti, non prevedono che alla gara possano partecipare esclusivamente gli operatori economici che siano titolari di un impianto di smaltimento nel raggio di 60 km dalla sede legale, né richiedono tale condizione tra i requisiti di ammissione. Al contrario, le disposizioni richiamate consentono a tutte le imprese operanti sul mercato di riferimento di prendere parte alla procedura, ottenendo previamente “la disponibilità” di un impianto o un luogo – ai sensi dell’art. 193 del D.Lgs. n. 152/2006 – in cui possa essere effettuato lo stoccaggio dei rifiuti o il trasferimento degli stessi dal gestore del servizio di raccolta R.S.U. ai mezzi di trasporto dell’operatore incaricato del recupero della Forsu, che li condurrà al sito di destinazione

13.1. A ben vedere, la disciplina esaminata valorizza le abilità imprenditoriali dei concorrenti e la capacità degli stessi di individuare soluzioni adeguate e rispondenti alle esigenze della stazione appaltante, tenuto conto del ventaglio di possibilità che le disposizioni sopra richiamate consentono. In particolare, l’art. 11 del Capitolato Speciale richiede ai concorrenti che non siano in possesso di un proprio impianto di recupero entro la distanza massima prevista di dimostrare la disponibilità non solo di un impianto autorizzato al trasferimento o stoccaggio temporaneo di rifiuti, ma anche solo di un “luogo” attrezzato per tale finalità, nel rispetto dell’art. 193 del D.Lgs. n. 152/2006. Detta disposizione stabilisce al comma 15 che “ gli stazionamenti dei veicoli in configurazione di trasporto, nonché le soste tecniche per le operazioni di trasbordo, ivi compresi quelli effettuati con cassoni e dispositivi scarrabili, o con altre carrozzerie mobili che proseguono il trasporto, non rientrano nelle attività di stoccaggio di cui all'articolo 183, comma 1, aa), purché le stesse siano dettate da esigenze di trasporto e non superino le 72 ore, escludendo dal computo i giorni interdetti alla circolazione ”. In sostanza, la norma consente l’approntamento di sistemi di trasbordo, inclusi cassoni e dispositivi scarrabili o “ altre carrozzerie mobili che proseguono il trasporto ”, che permettono all’operatore economico di organizzare il carico dei rifiuti e il successivo trasporto fino all’impianto di destinazione.

13.2. Non è dunque imprescindibile, per la partecipazione alla gara, avere la disponibilità di un impianto o di un sito autorizzato allo stoccaggio, potendo il concorrente, nell’ambito delle proprie valutazioni imprenditoriali, ricorrere alle diverse soluzioni consentite dall’art. 193 del D.Lgs. n. 152/2006 e dalla lex specialis di gara che detta disposizione espressamente richiama. Con la precisazione che, in questo caso, le soluzioni prescelte dal singolo operatore economico per la gestione della fase di trasbordo dei rifiuti, siano, pur nell’ambito della discrezionalità organizzativa e imprenditoriale, comunque rispettose della normativa ambientale e delle prescrizioni che dovessero essere previste in relazione alle misure approntate nel caso concreto. Così, l’impianto di stoccaggio dovrà essere autorizzato secondo la normativa vigente, mentre il “luogo” – termine che lascia volutamente libertà all’imprenditore di individuare la soluzione più conveniente per la propria organizzazione e che non deve essere confuso con “impianto” – indicato dalla lex specialis di gara dovrà essere attrezzato (e autorizzato, ove necessario) in modo da garantire il rispetto del più volte richiamato art. 193 del D.Lgs. n. 152/2006.

13.3. Il meccanismo ora descritto, che comprende le due succitate modalità di “accesso” alla gara e, soprattutto, l’indicata distanza limite di 60 km, si giustifica e si comprende alla luce delle particolari caratteristiche e del fabbisogno specifico della stazione appaltante, al cui soddisfacimento è finalizzata la procedura di affidamento. Va infatti considerato che, con autonoma gara, A.C.E.M. ha affidato ad altro operatore il servizio di raccolta dei rifiuti organici, stabilendo che questi dovesse provvedere anche al relativo trasporto presso gli impianti di smaltimento o recupero privati, situati in un’area territoriale delineata dal raggio di 60 km dalla sede legale della stazione appaltante, per complessivi 120 km di diametro. In altre parole, l’attività di raccolta dei rifiuti organici ne ricomprende anche il trasporto fino alla distanza massima di 60 km, già remunerato da A.C.E.M. con il prezzo pagato all’appaltatore per lo svolgimento di detto servizio.

In tale contesto, in mancanza di un deposito temporaneo o di un’area di trasbordo dei rifiuti organici di proprietà della stessa della stazione appaltante, quest’ultima ha stabilito che rimanga a carico dell’operatore economico partecipante alla gara in oggetto organizzare il servizio in modo tale da ricevere, presso un luogo idoneo individuato all’interno di un’area di 60 km dalla sede della società (120 km complessivi di diametro), i rifiuti che conferirà nell’impianto di recupero prescelto.

13.4. Nella predisposizione della gara di recupero, quindi, la stazione appaltante ha considerato pure le modalità del servizio di raccolta, senza che ciò costituisca in alcun modo un elemento di illegittimità delle scelte operate e riflesse nella lex specialis dell’attuale gara, non solo perché trattasi di attività connesse (raccolta e recupero) che fanno parte dell’unitario processo di gestione dei rifiuti, ma anche perché le descritte condizioni definiscono l’esigenza specifica della stazione appaltante che la stessa, nella propria discrezionalità, intende al meglio soddisfare con la procedura di affidamento in questione, a prescindere da quali possano essere – in astratto o secondo i desiderata degli operatori economici – le migliori soluzioni adottabili.

13.5. Alla luce delle considerazioni che precedono, quindi, ritiene il Collegio che la lex specialis di gara contestata dalla ricorrente non solo sia priva in sé di carattere escludente, ma neppure determini la paventata restrizione della concorrenza su base territoriale più volte denunciata. Del resto, la giurisprudenza ha posto l’accento sulla necessità di declinare correttamente i diversi principi che segnano la materia degli appalti pubblici in funzione, tra l’altro, dell’esigenza propria della singola stazione appaltante di approvvigionarsi sul mercato di beni o servizi in termini tali da poter soddisfare il proprio fabbisogno specifico. Così, è stato affermato, con insegnamento valevole anche nella fattispecie, che “ è proprio il diritto comunitario ad insegnare che la tutela della concorrenza, che qui dunque appare garantita, può essere peraltro recessiva (o quanto meno bilanciata) rispetto alle esigenze sottese ad una efficiente ed efficace erogazione del servizio, in ragione della prevalenza funzionale, nella disciplina (anche comunitaria) degli appalti pubblici, del profilo causale inerente le ragioni della domanda pubblica ” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 12.10.2021, n. 6839).

14. Con un ulteriore ordine di censure, la ricorrente lamenta che l’obbligo di reperire un luogo o impianto in cui ricevere la Forsu entro 60 km dalla sede legale della stazione appaltante costituirebbe un illegittimo requisito di ammissione alla gara, particolarmente oneroso restrittivo della partecipazione delle imprese non operanti sul territorio, mentre avrebbe potuto essere richiesto, al più, come requisito di esecuzione del contratto, per il solo concorrente risultato aggiudicatario.

L’argomento non persuade.

14.1. L’art. 11 del Capitolato Speciale stabilisce che, laddove l’impianto di recupero della Forsu sia ubicato entro il raggio di 60 km, “ l’appaltatore dovrà garantire, a propria totale cura e spese, la disponibilità di un luogo e/o impianto autorizzato ed attrezzato per il trasferimento/stoccaggio temporaneo dei rifiuti, ubicato entro la suddetta distanza di 60 Km, al fine di assicurare il rispetto di quanto previsto dall’art. 193 del D. Lgs. 152/2006 e s.m.i. ”. La disposizione delinea, da un punto di vista letterale, un’obbligazione propria dell’appaltatore, per cui deve ritenersi che il materiale approntamento dell’impianto o del luogo atto a ricevere la Forsu proveniente dal servizio di raccolta urbana – cioè la disponibilità in concreto – possa avvenire in vista dell’esecuzione del contratto, in capo al soggetto chiamato all’erogazione del servizio.

14.2. Ben diversi sono gli adempimenti richiesti dall’art.