Pubblicato il 28/06/2018

N. 07203/2018 REG.PROV.COLL.

N. 03266/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3266 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da M F, rappresentato e difeso dall'avvocato S D C, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Aureliana, 63;

contro

Ministero della Giustizia - Dipartimento dell'Amministrazione Penitenziaria, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l'annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

del decreto di nomina di vice ispettore del Corpo di Polizia Penitenziaria nella parte in cui stabilisce la decorrenza degli effetti giuridici ed economici della nomina, nonché per il risarcimento dei danni.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da FERRARI MAURO il 14/3/2018:

del decreto, adottato dal Ministero della Giustizia – Dipartimento dell'Amministrazione Penitenziaria, in una data compresa tra quella di pubblicazione della graduatoria finale del corso di formazione per Vice Ispettore del Corpo di Polizia Penitenziaria (15.12.2014) e quella in cui gli allievi Vice – Ispettori del Corpo di Polizia Penitenziaria hanno prestato giuramento (18.12.2014), con cui il Sig. M F è stato nominato “Vice Ispettore del Corpo di Polizia Penitenziaria”, nella sola parte in cui stabilisce la decorrenza degli effetti giuridici ed economici di tale nomina presumibilmente dalla data prossima e, comunque, successiva a quella in cui il corso di formazione per Vice Ispettore del Corpo di Polizia Penitenziaria è terminato (fine dell'anno 2014), ancorché non conosciuto negli estremi;

nonché di ogni altro atto antecedente, presupposto, successivo e comunque consequenziale e/o connesso, ancorché non conosciuto”.

NONCHÉ PER IL RISARCIMENTO

“di tutti i danni subiti e subendi dall'odierno ricorrente, da riconoscersi in forma specifica e/o da individuarsi nella misura di giustizia ovvero che saranno quantificati in corso di causa”;

e con successivi motivi aggiunti

del decreto, adottato dal Ministero della Giustizia – Dipartimento dell'Amministrazione Penitenziaria, in data 18 dicembre 2014 con cui il Sig. M F è stato nominato “Vice Ispettore del corpo di Polizia Penitenziaria”, nella sola parte in cui stabilisce che il ricorrente è immesso nel ruolo degli ispettori del Corpo di Polizia Penitenziaria con decorrenza 18 dicembre 2014 ai sensi dell'art. 25 del decreto legislativo 30 ottobre 1992, n. 443”, depositato in giudizio dalla parte resistente in data 18 marzo 2015;

per quanto occorrer possa e nei limiti di cui si dirà del bando di “concorso pubblico a n. 448 posti si allievo Vice Ispettore del Corpo di Polizia Penitenziaria”, indetto con decreto del Ministro di Grazia e Giustizia in data 12.12.1996, e pubblicato sulla G.U.R.I. – 4^ Serie Speciale – n. 9 del 31.01.1997;

nonché di ogni altro antecedente, presupposto, successivo e comunque consequenziale e/o connesso, ancorché non conosciuto;

e per l’annullamento

del P.D.G. del 03.10.2017, vistato all'Ufficio Centrale del Bilancio in data 05.12.2017 al n. 07935, notificato in data 17.01.2018, con cui il Sig. M F è stato promosso alla qualifica di “Ispettore del corpo di Polizia Penitenziaria”, nella sola parte in cui stabilisce la decorrenza giuridica ed economica a partire dal 19.12.2016.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero della Giustizia - Dipartimento dell'Amministrazione Penitenziaria;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 maggio 2018 la dott.ssa I S I P e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso in epigrafe, depositato in data 9 marzo 2015, parte ricorrente ha impugnato, deducendone l’illegittimità sotto vari profili, il decreto adottato dal Ministero della Giustizia - Dipartimento dell'Amministrazione Penitenziaria con cui il Sig. M F è stato nominato "Vice Ispettore del Corpo di Polizia Penitenziaria", nella sola parte in cui stabilisce la decorrenza degli effetti giuridici ed economici di tale nomina presumibilmente dalla data prossima e, comunque, successiva a quella in cui il corso di formazione per Vice ispettore del Corpo di Polizia Penitenziaria è terminato (fine dell'anno 2014), ancorché non conosciuto negli estremi.

Parte ricorrente ha inoltre proposto domanda per il risarcimento dei danni, da riconoscersi in forma specifica e/o da individuarsi nella misura di giustizia ovvero da quantificarsi in corso di causa. Successivamente alla notifica del ricorso, in data 18.03.2015, il Ministero della Giustizia – Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria ha provveduto a depositare il decreto di nomina del Sig. M F a Vice Ispettore del Corpo di Polizia Penitenziaria.

Tale decreto all’art. 1 stabilisce che “Gli allievi vice ispettori del contingente maschile del Corpo di Polizia Penitenziaria […] sono nominati vice ispettori in prova del Corpo medesimo. Gli stessi sono immessi nel ruolo degli ispettori del Corpo di Polizia Penitenziaria con decorrenza 18 dicembre 2014 ai sensi dell’art. 25 del decreto legislativo 30 ottobre 1992, n. 443”.

Parte ricorrente ha quindi presentato ulteriori motivi al ricorso in data 16.5.2015, senza ampliamento del thema decidendum .

In attesa dello svolgimento dell’udienza di merito, fissata in data 15.5.2018, in data 17.01.2018, è stata notificata al ricorrente la nota della Direzione degli Istituti Penitenziari di Parma, con cui il predetto ha appreso che con P.D.G. del 03.10.2017, vistato all’Ufficio Centrale del Bilancio in data 05.12.2017 al n. 07935, è stato promosso, e quindi nominato, alla qualifica di “Ispettore” del Corpo di Polizia Penitenziaria con decorrenza giuridica ed economica dal 19.12.2016.

Ha pertanto depositato ulteriori motivi aggiunti, deducendo l’illegittimità anche di tale provvedimento per violazione e falsa applicazione degli artt. 23 e 41 della Carta dei diritti fondamentali;
violazione degli artt. 3,31,37, 51 e 97 Cost.;
violazione e falsa applicazione di legge (artt. 1 ss. l. n. 241/90;
d.m. 20 novembre 1995, n. 540;
art. 11 d.p.r. 487/94;
d.m. 21 luglio 1998, n. 297);
violazione e falsa applicazione di legge (artt. 25;
27 d.lgs. 443/1992);
violazione del principio di giusto procedimento;
eccesso di potere per disparità di trattamento;
difetto di presupposto;
illogicità manifesta, lamentando, in sostanza, che l’Amministrazione – per quanto attiene alla decorrenza giuridica ed economica delle nomine - non abbia tenuto conto della peculiare situazione giuridica soggettiva del Sig. M F.

In particolare, ad avviso di parte ricorrente, l’Amministrazione, per effetto della illegittima esclusione dal “concorso pubblico a n. 448 posti di allievo Vice Ispettore del Corpo di Polizia Penitenziaria” indetto nel 1996, avrebbe dovuto riconoscergli la medesima decorrenza giuridica ed economica attribuita a quanti vennero nominati tempestivamente all’esito della prima procedura concorsuale, e quindi a far data dall’aprile del 2003.

Ed invero, con sentenza del Consiglio di Stato n. 5910 del 13.07.2010 veniva acclarata l’illegittima esclusione del ricorrente dal concorso a n. 448 posti di allievo Vice Ispettore del Corpo di Polizia Penitenziaria”, indetto nel 1997, e solo a seguito di tale pronunzia gli veniva consentito di poter sostenere le mancanti prove, unitamente ai candidati del concorso pubblico per il conferimento di complessivi 271 posti di allievo vice ispettore del ruolo degli ispettori del Corpo di Polizia Penitenziaria indetto nel 2003.

Tale concorso, peraltro, a seguito del contenzioso giudiziario instaurato, si concludeva solo nel 2013 con la pubblicazione della graduatoria degli allievi Vice – Ispettori ammessi a frequentare il corso preordinato alla formazione tecnico – professionale e, una volta terminato tale corso, il ricorrente veniva nominato Vice Ispettore del corpo di Polizia Penitenziaria con decorrenza dalla data del giuramento (18 dicembre 2014) e, conseguentemente, Ispettore - ai sensi dell’art. 29, d.lgs. n. 443/1992- solo nel 2016.

Se, pertanto, l’Amministrazione non avesse non avesse colpevolmente accumulato tale enorme ritardo nel concludere il concorso pubblico per il conferimento di complessivi 271 posti di allievo vice ispettore del ruolo degli ispettori del Corpo di Polizia Penitenziaria, il ricorrente avrebbe senz’altro conseguito la qualifica di Vice Ispettore e, conseguentemente quella di Ispettore, entro termini più ragionevoli rispetto a quelli effettivi: è vero infatti che l’art. 25 del d.lgs. 443/1992 prevede che la decorrenza degli effetti della nomina del ricorrente sia stabilita a partire dalla data del giuramento, ma tale previsione risulterebbe coerente esclusivamente nelle ipotesi “fisiologiche” di ragionevole durata del procedimento, e non nei casi “patologici” come quello in esame in cui il ricorrente ha potuto svolgere il corso di formazione solo 10 anni dopo, per ritardo imputabile esclusivamente all’amministrazione.

Difatti, gli esiti della prova preselettiva (svoltasi nei giorni dall’11 al 29.2.2004), pubblicati nel mese di marzo/aprile 2004, formavano oggetto di gravame innanzi al TAR Lazio, in ragione della violazione, ad opera dell’Amministrazione dell’art. 7, co. 3, del bando di concorso nella parte in cui lo stesso ha previsto che la prova preselettiva sarebbe consistita in una serie di domande a risposta multipla vertenti su “elementi” di determinate materie giuridiche.

L’Amministrazione disponeva quindi la rinnovazione della prova preselettiva nei giorni dal 2 al 16 dicembre 2008 e, successivamente, anche le prove orali venivano fatte oggetto di impugnativa.

Infine, con decreto del Ministero della Giustizia – Direzione Generale del Personale e della Formazione dell’Amministrazione Penitenziaria, in data 5.12.2012 veniva disposta in autotutela la nomina di una nuova commissione per la prova orale, in ottemperanza alle prescrizioni normative sopra richiamate, che si concludeva solo in data 30.1.2013.

Ha pertanto concluso per l’annullamento degli impugnati decreti di nomina, nella parte in cui non prevedono la decorrenza giuridica ed economica dalla data in cui sarebbero state conseguite le nomine se non fosse stato ingiustamente escluso (Vice Ispettore a far data dall’aprile del 2003 e Ispettore del Corpo di Polizia Penitenziaria a far data dall’aprile del 2005).

Inoltre, il ricorrente ha chiesto ricorrente ha diritto anche al risarcimento dei danni subiti in ragione della perdita di chance – quali effetti pregiudizievoli su tutta la progressione di carriera conseguenti alla decorrenza giuridica assegnata al ricorrente (18.12.2014)- atteso che le qualifiche successive si sviluppano e sono ancorate alla data di iniziale immissione nel ruolo.

L’amministrazione si è costituita con articolata memoria per avversare il gravame e nell’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

Il ricorso e i motivi aggiunti, per quanto riguarda l’annullamento dei decreti impugnati e l’accertamento del diritto del ricorrente alla retrodatazione delle nomine, agli effetti giuridici ed economici, non meritano accoglimento.

Per quanto attiene agli effetti giuridici del decreto di nomina a Vice-Ispettore e il successivo decreto di nomina a Ispettore, il Collegio non può che richiamare le disposizioni di legge vigenti, che riconoscono espressamente la decorrenza della nomina nel primo caso alla prestazione del giuramento e nel secondo al compimento di almeno due anni di effettivo servizio nella qualifica oltre il periodo di frequenza del corso di cui all’art. 28. Trattasi dunque di promozione mediante scrutinio per merito assoluto al quale può essere ammesso esclusivamente il personale che abbia maturato almeno due anni di anzianità di effettivo servizio nella qualifica precedente.

Ne consegue, quindi, sotto tale profilo la piena legittimità anche del provvedimento impugnato con i motivi aggiunti.

Per quanto poi attiene agli effetti economici, come anche di recente affermato dalla Sezione “la giurisprudenza amministrativa tradizionalmente, distingue tra illegittima interruzione di un rapporto di impiego in atto e illegittima mancata costituzione ex novo del rapporto di impiego (fattispecie qui ricorrente), e riconosce solo nel primo caso una piena reintegrazione giuridica ed economica del dipendente (C. Stato, VI, n. 546/1969;
n. 2967/2000;
n. 49/2001;
V, n. 2286/2001), e ciò in particolare affermando che la restitutio in integrum, agli effetti economici e giuridici, spetta al pubblico dipendente nel caso di sentenza che abbia accertato l'illegittima interruzione del rapporto di lavoro già in corso e non anche nel caso di giudicato che riconosca illegittimo il diniego di costituzione del rapporto stesso (C. Stato, VI, n. 2584/2006).

Ne consegue che la restitutio in integrum, cioè l'integrale ricostruzione degli effetti economici della posizione del pubblico dipendente, è ammessa nei soli casi in cui vi sia stata un'illegittima interruzione o sospensione di un rapporto già costituito e non laddove vi sia stata una mancata o tardiva immissione in ruolo, e ciò in dipendenza della natura sinallagmatica del rapporto di lavoro e dell'attività di servizio, il che impedisce il parallelismo tra interruzione del rapporto già in atto e che doveva altrimenti proseguire, rispetto ad un rapporto non ancora costituito e mai svolto (C. Stato, A.P., n. 10/1991;
IV, n. 1607/2017;
III, n. 955/2017;
n. 616/2018). In ogni caso, poi, il diritto alla retrodatazione della nomina per effetto di giudicato non involve nel diritto alle retribuzioni arretrate, atteso che la fictio juris della retrodatazione non può mai far considerare come avvenuta la prestazione del servizio, cui l'ordinamento ricollega il diritto alla retribuzione (C. Stato, IV, n. 58/1987;
A. P., n. 10/1991;
VI, n. 3669/2001).

Di talchè, comunque, in caso di costituzione del rapporto di pubblico impiego che si verifichi a seguito di annullamento giurisdizionale dell'atto di esclusione dell'interessato dalla procedura concorsuale, gli effetti economici decorrono dalla data di effettivo inizio delle prestazioni lavorative da parte del dipendente. In altre parole, l’obbligo di retribuzione della prestazione lavorativa sorge solo con il perfezionamento degli atti costitutivi del rapporto di impiego e in presenza, in base al principio di sinallagmaticità, dell’effettivo svolgimento della prestazione lavorativa (C. Stato, VI, n. 4908/2005)” (TAR Lazio, sez.I quater, 03942/2018).

La domanda demolitoria deve, quindi, essere respinta.

Per quanto attiene alla domanda risarcitoria, il Collegio ritiene che la domanda non possa essere accolta nella parte in cui la condotta colposa dell’amministrazione viene individuata nel ritardo con cui è stato consentito al ricorrente di partecipare al primo corso di formazione utile, non potendo attribuirsi al mero decorso temporale (benchè effettivamente abnorme) il connotato colposo richiesto, tra gli altri requisiti, per la sussistenza della fattispecie risarcitoria di cui all’art.2043 c.c.

Ed invero, come anche recentemente ricordato da Cons. Stato Sez. IV, 01-08-2017, n. 3841, la domanda di risarcimento del danno da ritardo della P.A. nel provvedere è ricondotta nella fattispecie di cui all'art. 2043 c.c. Ciò comporta: l'ingiustizia e la sussistenza stessa del danno non possono, in linea di principio, presumersi iuris tantum, quali conseguenze automatiche e necessitate del ritardo o del silenzio serbato dall’amministrazione nell'adozione del provvedimento amministrativo, gravando sul danneggiato, secondo l’ordinario criterio di riparto dell’onere della prova ( art. 2697 c.c. ) la prova della sussistenza di tutti gli elementi costitutivi della relativa domanda, sul piano oggettivo (la prova del danno e del suo ammontare, l’ingiustizia dello stesso, il nesso causale) ed oggettivo (il dolo o, più spesso, la colpa della P.A.).

Quanto a tale aspetto, nel caso in esame il Collegio ritiene di condividere le argomentazioni fornite nell’articolata memoria dell’amministrazione, secondo cui il ritardo nel consentire al ricorrente la partecipazione al primo corso di formazione “utile” non è affatto dipeso da una condotta dolosa o colposa dell’amministrazione – essendo stato il ricorrente effettivamente chiamato a partecipare al corso di formazione del concorso del 2003 - bensì dalle vicende giudiziarie che hanno caratterizzato il concorso medesimo, dettagliatamente descritte negli atti di causa e tali non soltanto da escludere il profilo psicologico della fattispecie ma, ancor prima, lo stesso nesso causale, in quanto il lunghissimo lasso di tempo intervenuto prima che potesse effettivamente svolgersi il corso in oggetto è risultato il frutto di sfortunata concatenazione di eventi (impugnazione delle prove preselettive;
differenti orientamenti giurisprudenziali in fase cautelare;
pronunce di merito che hanno determinato l’annullamento delle prove;
decisione nel 2008 dell’amministrazione di ripetere il concorso e nuova impugnativa della fase orale) nella quale, tuttavia – premesso che il danno di cui trattasi è identificato nel ritardo con cui l’amministrazione avrebbe infine reso possibile alla ricorrente la frequenza del primo corso utile ex art.27 comma 2 d.lgs. 443/92- attesa la descritta complessità procedimentale e fattuale che ha interessato il concorso del 2003, non è dato rinvenire condotte dilatorie dell’amministrazione né grave violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona fede che giustifichino il risarcimento richiesto (in tal senso anche T.A.R. Puglia Bari Sez. I, 22-03-2018, n. 419).

Né, ad abundantiam, la domanda risarcitoria potrebbe ritenersi suscettibile di positiva definizione anche ove la stessa fosse stata prospettata avuto riguardo al pregiudizio patito dal ricorrente a seguito dell’illegittima esclusione dal concorso indetto con D.M. 12 dicembre 1996, acclarata con sentenza del Consiglio di Stato n. 5910 del 13.07.2010, non sussistendo i presupposti di cui all'art. 2043 c.c. previsti per il risarcimento del danno ingiusto patito in conseguenza delle illegittimità risalenti agli atti o ai comportamenti dell'amministrazione.

Ed invero, nel caso in esame occorre rilevare che il provvedimento di esclusione del ricorrente da detto concorso è stato annullato dal Consiglio di Stato che ha ritenuto erronea la valutazione inizialmente effettuata per la mancanza dei requisiti prescritti dagli artt. 122 e 123 del decreto legislativo 30 ottobre 1992, n. 443, tenuto conto del giudizio di inidoneità espresso dalla competente commissione medica.

E tuttavia, ad avviso del Collegio, l’insussistenza della “colpa” dell’amministrazione emerge, ad avviso del Collegio, dalla stessa motivazione della sentenza di appello, che ha evidenziato “ la contraddittorietà e l’inadeguatezza dei giudizi medici acquisiti nel corso del procedimento in questione”. Ed invero, l’esclusione del ricorrente veniva disposta non soltanto sulla base della valutazione della Commissione ma, altresì, dei risultati di una prima verificazione disposta con ordinanza istruttoria e svolta in data 17 luglio 2000 presso il Centro militare di medicina legale della Cecchignola secondo cui il candidato era “affetto da uno stato di labilità pressoria su base emozionale con iniziali segni di retinopatia ipertensiva” nonché dei risultati di un supplemento di perizia effettuato in data 11 dicembre 2002 presso lo stesso Centro ai fini dell’accertamento dell’esistenza di eventuali retinopatie, espresso nel senso di confermare la non idoneità del candidato, tanto che il T.A.R. Lazio con sentenza n. 4604/2003 aveva inizialmente concluso per la legittimità del provvedimento di esclusione.

In conclusione, il ricorso deve essere respinto.

Le spese e gli onorari di giudizio possono essere integralmente compensati, fra le parti in causa, in ragione della peculiarità della controversia de qua.