N. 03442/2015 REG.PROV.COLL.

N. 04153/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4153 del 2014, proposto da:
P S, rappresentato e difeso dagli avv. A P, M L, con domicilio eletto presso A P in Roma, Via Tremiti,10;

contro

Comune di Fonte Nuova, in persona del sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avv. P T, con domicilio eletto presso P T in Roma, Via Imera,16;

per l'annullamento

provvedimento n. 2013/91 settore 29231 del 18.12.2013, avente ad oggetto " permesso di costruire - istanza n. 18059 del 29.07.2013", con cui l’istanza di sanatoria presentata dal ricorrente è stata respinta;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Fonte Nuova;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 dicembre 2014 la dott.ssa Maria Laura Maddalena e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso in epigrafe, il ricorrente impugna il provvedimento del 18.12.2013 con il quale il dirigente del settore controllo del territorio edilizia privata ha rigettato la sua istanza di sanatoria ex art. 36 TU edilizia.

La controversia prende avvio a seguito di una domanda, presentata dal ricorrente ai sensi della l. 122/1989, per la realizzazione di un garage interrato.

In data 14.10.2010, il comune di Fonte Nuova rilasciava il permesso di costruire n. 71 con cui veniva assentita la realizzazione del garage pertinenziale.

Successivamente, con ordinanza n. 9 del 4.4.2013, il comune, avendo rilevato delle difformità rispetto a quanto autorizzato, ordinava la demolizione delle opere difformi (nello specifico: un terrazzo praticabile in luogo del lastrico solare;
una superficie del garage superiore a quella autorizzata;
non aver realizzato le opere di muratura interna e tampognatura esterna;
una volumetria maggiore di quella assentita;
la realizzazione abusiva di un passo carrabile).

In data 29.7.2013, il ricorrente presentava un’istanza di sanatoria ai sensi dell’art. 36 TU 380/2001, rigettata con il provvedimento impugnato.

Il diniego di sanatoria è motivato con riferimento alla mancata demolizione di alcune delle opere difformi, al contrasto dell’accesso carrabile con l’art. 58 del regolamento edilizio vigente;
alla non conformità della recinzione realizzata con l’art. 6 NTA, alla mancata corresponsione del costo di costruzione per il lastrico solare.

Il ricorso è articolato in varie doglianze di violazione di legge ed eccesso di potere.

Il comune si è costituito ed ha eccepito che il ricorrente aveva omesso di impugnare tempestivamente il silenzio diniego formatosi, una volta decorsi 60 giorni dalla presentazione dell’istanza, e l’ordinanza di demolizione, e ha chiesto comunque il rigetto del ricorso perché infondato.

L’istanza cautelare è stata accolta con ordinanza n. 2206 del 2014, la quale ha ordinato all’amministrazione la rinnovazione del procedimento, muovendo dalla comunicazione di cui alla’art. 10 bis l. 241/90.

Il ricorrente ha depositato una memoria per l’udienza, riferendo che l’ordinanza cautelare non era stata adempiuta, opponendosi alla eccezione di inammissibilità per non aver previamente impugnato il silenzio rifiuto e ha insistito per l’accoglimento del ricorso.

Nel corso dell’udienza odierna, è stata anche sollevata l’eccezione della tardività del deposito del ricorso. La causa, quindi, è stata trattenuta in decisione.

Va in primo luogo disattesa l’eccezione di tardività del deposito. Il ricorso, infatti, risulta notificato, tenendo conto della data in cui la notifica si è perfezionata per il destinatario, in data 4 marzo 2014, mentre il ricorso è stato depositato il 1 aprile 2014. Sono dunque rispettati i termini prescritti dall’art. 45 c.p.a.

Va, sempre in via preliminare, disattesa anche l’eccezione di inammissibilità del ricorso per non avere il ricorrente tempestivamente impugnato il silenzio diniego formatosi sull’istanza di sanatoria decorsi 60 giorni.

Osserva il collegio che, come recentemente affermato dal Tar Latina in fattispecie concernente il diniego di accesso ai documenti, la mancata tempestiva impugnazione del diniego tacito formatosi sull'istanza di accesso non determina l'inammissibilità del ricorso proposto avverso il diniego espresso sopravvenuto che, laddove fondato su una motivazione espressa, in esito all'istruttoria compiuta ed alla valutazione effettuata, non può assumere le caratteristiche di un atto meramente confermativo di un precedente silenzio con valore legale tipico di diniego, ma costituisce atto di conferma a carattere rinnovativo, che modifica la realtà giuridica e riapre i termini per la proposizione del ricorso giurisdizionale. (T.A.R. Latina (Lazio) sez. I, 07/11/2013, n. 839).

Le argomentazioni svolte dal TAR Latina si attagliano esattamente anche al caso di specie, in cui, pur dopo la scadenza dei 60 giorni, il comune ha comunicato espressamente le ragioni del diniego.

Peraltro, in altre sentenze, rese proprio in relazione alla fattispecie di silenzio rigetto formatosi in ordine ad un'istanza di accertamento di conformità, si afferma che il decorso del termine non fa venir meno il potere del sindaco di provvedere sull'istanza di sanatoria;
pertanto, è ammissibile un ricorso con il quale, dopo la formazione del silenzio rigetto, venga impugnato il provvedimento espresso di diniego, che supera ed assorbe il silenzio rigetto stesso. (Cfr. T.A.R. Catania (Sicilia) sez. I, 12/04/2013, n.1055).

Il ricorso pertanto è da ritenersi ammissibile.

Nel merito, esso è fondato e pertanto va accolto.

Con il primo motivo di ricorso, il ricorrente deduce la violazione degli artt. 8, 9 10 e 10 bis l. 241/90 in quanto l’impugnato diniego si fonda su “equivoci” che un adeguato contraddittorio procedimentale avrebbe ben potuto chiarire.

Nel successivo motivo di impugnazione, il secondo, il ricorrente, deducendo il vizio di difetto di istruttoria, travisamento dei fatti ed erroneità dei presupposti, sottolinea, in relazione alla questione concernente il passo carrabile, che il Comando di polizia locale ha regolarmente autorizzato il primo accesso con permesso n. 315 del 13.9.2004 e il secondo accesso con concessione n. 472 del 2.11.2010 . Esso inoltre non risulterebbe in contrasto con l’art. 58 del Regolamento edilizio, il quale prevede che il cancello debba essere arretrato di 3,00 metri dal ciglio stradale.

Quanto alla mancata demolizione delle opere difformi, egli rileva che di dette opere era stata appunto chiesta la sanatoria e per questo motivo esse non erano state demolite.

In relazione alla questione della non conformità della recinzione all’art. 6 delle NTA, il ricorrente afferma che la recinzione esterna, già composta da un muro e da una recinzione trasparente, era già preesistente al rilascio del permesso di costruire n. 71 del 2010.

Infine, quanto alla questione del mancato pagamento dei costi di costruzione, egli rileva come si tratti di un adempimento che non è pregiudiziale alla presentazione dell’istanza di sanatoria.

Tutte queste censure sono fondate.

E’ noto che laddove il diniego di concessione edilizia in sanatoria si imponga come atto dovuto, la mancata comunicazione del preavviso di rigetto viene dequotata a mera irregolarità. (T.A.R. Napoli (Campania) sez. VI 08 ottobre 2014 n. 5162 )

Nel caso di specie, tuttavia, il diniego non è un atto dovuto ma discrezionale e motivato in relazione a circostanze puntualmente contestate dal ricorrente, sia in fatto che in diritto. Appare dunque evidente che un preventivo contraddittorio procedimentale avrebbe potuto consentire una più approfondita istruttoria e il chiarimento di alcuni aspetti controversi.

Appare dunque effettivamente violato l’art. 10 bis della l. 241/90.

Si ravvisano inoltre, in accoglimento del secondo motivo di ricorso, i dedotti vizi di difetto di motivazione e di istruttoria, con riferimento ai profili evidenziati nel ricorso, il che impone una rinnovazione dell’interno procedimento che tenga conto di quanto in questa sede dedotto.

Il ricorso pertanto va in questi termini accolto, con assorbimento delle ulteriori censure, le quali peraltro, riguardando il contenuto della ordinanza di demolizione, che non è in questa sede impugnata, non sarebbero nemmeno ammissibili.

Le spese possono essere compensate, sussistendo giusti motivi attesa la complessità della vicenda.