Pubblicato il 13/08/2019

N. 10528/2019 REG.PROV.COLL.

N. 12946/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 12946 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da
B S S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati F A S, A R, G M R, I P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Filippo Satta in Roma, Foro Traiano 1a;

contro

Ministero dell'Istruzione dell'Universita' e della Ricerca, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Agenzia Nazionale di Valutazione del Sistema Universitario e della Ricerca - Anvur, Consiglio Universitario Nazionale - Cun, Consiglio Nazionale degli Studenti Universitari - Cnsu, Conferenza dei Rettori delle Università Italiane - Crui, Presidenza del Consiglio dei Ministri, Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento per Le Politiche Europee, Ministero degli Affari Esteri e della Cooperazione Internazionale non costituiti in giudizio;
Cineca – Consorzio Interuniversitario, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Damiano Lipani, Antonio Catricala', Francesca Sbrana, Carlo Edoardo Cazzato, Fabio Baglivo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Damiano Lipani in Roma, via Vittoria Colonna40;

per l'annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

Annullamento, previa concessione di idonee misure cautelari,

- del Decreto del Ministero dell'Istruzione, dell'Università e della Ricerca 8 agosto 2018 n. 587, recante i criteri di ripartizione del Fondo di Finanziamento Ordinario (FFO) per l'anno 2018, e dell'allegato 3 al suddetto Decreto, nella parte in cui assegnano al Consorzio Interuniversitario Cineca un contributo di € 13.000.000,00 per il supercalcolo e un contributo di € 14.000.000,00 per i “Servizi per il MIUR”;

e per quanto occorrer possa

- dei pareri del Consiglio Nazionale degli Studenti Universitari del 27 luglio 2018, del Consiglio Universitario Nazionale del 23 luglio 2018, della Conferenza dei Rettori delle Università Italiane del 26 luglio 2018 e dell'Agenzia Nazionale di Valutazione del Sistema Universitario e della Ricerca del 25 luglio 2018, tutti richiamati nel Decreto 8 agosto 2018 n. 587 e non conosciuti dalla ricorrente;

- di ogni altro atto presupposto, connesso o conseguente, eventualmente adottato e non conosciuto dalla ricorrente;

nonché per l'accertamento dell'illegittimità delle misure adottate in favore di Cineca in quanto aiuto di Stato in violazione delle disposizioni del Trattato FUE

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da BE SMART S.R.L. il 26\2\2019 :

Annullamento

- della Relazione istruttoria sull'affidamento in house dei servizi informatici connessi alla gestione dei procedimenti di competenza del Dipartimento per la formazione superiore e per la ricerca, del 13 dicembre 2018, depositata dal MIUR nel presente giudizio in pari data;

- del Decreto direttoriale n. 3306 del 12 dicembre 2018, depositato nel presente giudizio dal MIUR in data 13 dicembre 2018, nella parte in cui conferma l'impegno di bilancio a favore del Consorzio Interuniversitario Cineca per una somma complessiva di € 27.000.000,00 e autorizza l'erogazione al Consorzio del contributo di € 13.000.000,00 per il Supercalcolo, di cui al DM 8 agosto 2018 n. 587 e all'allegato 3 al suddetto Decreto;

e per quanto occorrer possa

- del DM n. 768 del 26 novembre 2018;

- di ogni altro atto presupposto, connesso o conseguente, eventualmente adottato e non conosciuto dalla ricorrente;

nonché per l'accertamento dell'illegittimità delle misure adottate in favore di Cineca in quanto aiuto di Stato in violazione delle disposizioni del Trattato FUE

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell'Istruzione dell'Universita' e della Ricerca e di Cineca – Consorzio Interuniversitario;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 maggio 2019 il dott. Raffaele Tuccillo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con l’atto introduttivo del giudizio parte ricorrente chiedeva l’annullamento del decreto del Miur 8 agosto 2018 n. 587 e dell’allegato 3 al suddetto decreto, nella parte in cui assegnano al Cineca un contributo di euro 13 milioni per il supercalcolo e un contributo di euro 14 milioni per i servizi per il Miur e, per quanto possa occorrere, dei pareri del Consiglio Nazionale degli studenti Universitari del 27 luglio 2018, del Consiglio Universitario Nazionale del 23 luglio 2018, della Conferenza dei Rettori delle Università Italiane del 26 luglio 2018 e dell’Agenzia Nazionale di Valutazione del Sistema Universitario e della Ricerca del 25 luglio 2018, richiamati nel Decreto 8 agosto 2018 n. 587, nonché per l’accertamento dell’illegittimità delle misure adottate in favore di Cineca in quanto aiuto di stato in violazione delle disposizioni del Tfue.

Con successivo ricorso per motivi aggiunti chiedeva l’annullamento della relazione istruttoria sull’affidamento in house dei servizi informatici connessi alla gestione dei procedimenti di competenza del Dipartimento per la formazione superiore e per la ricerca del 13.12.2018, depositata dal Miur nel presente giudizio, del decreto direttoriale n. 3306 del 12.12.2018 nella parte in cui conferma l’impegno di bilancio a favore del Cineca e, per quanto possa occorrere, del DM n. 768 del 26.11.2018, nonché per l’accertamento dell’illegittimità delle misure adottate in favore di Cineca in quanto aiuto di stato in violazione delle disposizioni del Tfue.

Si costituivano il Cineca e il Miur chiedendo dichiararsi inammissibile o rigettarsi il ricorso.

2. Parte ricorrente, società operante nel settore della progettazione e dello sviluppo di sistemi software ad elevato contenuto tecnologico, ha impugnato il DM 8 agosto 2018, n. 587 del Miur, mediante il quale, nel definire le modalità e i criteri di attribuzione del finanziamento stanziato a favore dei consorzi interuniversitari, erano stanziati in favore di Cineca 13 milioni di euro per il supercalcolo e 14 milioni di euro per servizi per il Miur.

La ricorrente rappresenta che tali contributi sono stati sostanzialmente erogati al buio, senza alcuna motivazione e senza gara alcuna, qualificandoli come aiuti di stato ai sensi degli artt. 107 e 108 Tfue e come tali vietati. Chiedeva pertanto l’annullamento dell’atto in oggetto in quanto aiuto di stato.

2.1. La richiesta di sospensione del giudizio formulata da parte resistente non può trovare accoglimento.

Non ricorre, nel caso di specie, nessuna delle ipotesi di sospensione del giudizio prevista dall’art. 75 c.p.a. Sul punto, è sufficiente rilevare che, esclusa la possibilità di immaginare forme di sospensione del giudizio per giudizi pendenti dinanzi allo stesso ufficio giudiziario e in medesimo grado, nonché di litispendenza, continenza o connessione, l’unico strumento processuale astrattamente ipotizzabile nel caso di specie sarebbe quello della riunione dei giudizi. Tuttavia, in considerazione della diversa fase processuale in cui appaiono trovarsi i due procedimenti – il rinvio del giudizio in questione determinerebbe un suo prolungamento – dei diversi oggetti e soggetti interessati dai due processi, non si ravvisano le ragioni giustificative per la formulazione di istanza di riunione al Presidente del presente procedimento con quello indicato dall’amministrazione resistente.

2.2. Per quanto concerne la legittimazione e l’interesse della ricorrente alla proposizione del presente giudizio è sufficiente rinviare alle argomentazioni puntualmente dedotte da Cons. Stato 6009/2018 e Tar Lazio 2922/2017 che hanno deciso una vicenda analoga in quanto riferita a annualità diverse della medesima erogazione.

Quantomeno con riferimento ai servizi informatici resi a supporto del sistema dell’istruzione e universitario Cineca e B S devono ritenersi effettivamente concorrenti, in quanto sono sostanzialmente soggetti che operano e si confrontano nello stesso mercato, atteso che la ricorrente è una società specializzata nella realizzazione e nello sviluppo di sistemi di software a elevato contenuto tecnologico e che, al pari di Cineca, offre sul mercato software gestionali e non solo nel comparto delle Università, svolgendo la propria attività di fornitura di servizi e di software gestionali anche alle pubbliche Amministrazioni, come risulta dal sito della medesima società.

Sempre ai fini della verifica della sussistenza di un interesse a ricorrere da parte della società ricorrente, l’eccezione non può trovare accoglimento nemmeno con riferimento al contributo concesso per l’attività concernente il supercalcolo. Se è vero che la predetta attività è svolta pressoché esclusivamente da centri di ricerca governativi o comunque pubblici o para pubblici non solo in Italia ma a livello globale e che richiede capacità di investimento, di know-how e di specializzazione professionale di elevato livello, tuttavia, nella prospettazione di parte ricorrente, in mancanza di una puntuale rendicontazione e di una conseguente rigida separazione contabile in ordine alle singole attività svolte da parte del Cineca, il relativo contributo potrebbe, in realtà, finire per finanziare, in concreto, la diversa attività svolta dal medesimo Cineca nell’ambito dell’elaborazione dei sistemi informatici per il M.I.U.R. falsando di conseguenza quel mercato che interessa in modo diretto e immediato la ricorrente B S concretizzando il rischio del sussidio incrociato.

Si ritiene, pertanto, che i profili evidenziati dal Cineca non attengano alla fase della valutazione in ordine alla sussistenza o meno dell’interesse concreto all’impugnazione in trattazione da parte della ricorrente, quanto a quella successiva della valutazione della fondatezza nel merito delle censure articolate in ricorso.

Inoltre, come evidenziato dai citati precedenti, la procedura di controllo basata sul rapporto Commissione-Stato ( public enforcement ) non sarebbe efficace se non affiancata da un modello di controllo incentrato anche sulle azioni che i singoli concorrenti dei beneficiari e terzi interessati possono proporre dinanzi alle corti interne ( private enforcement ). L’impugnazione di una misura agevolativa statale da parte dei terzi non beneficiari, quali le imprese concorrenti (e le loro organizzazioni professionali), è condizionata, secondo i canoni generali del processo impugnatorio, dall’esistenza di un loro interesse diretto ed individuale. Nel caso in esame, la legitimatio ad causam della B S s.r.l. deriva dalla sua posizione giuridica differenziata rispetto alla restante platea degli operatori economici di impresa attiva nel comparto dell’ Information and Communication Technology , in cui rientrano le attività di supporto informatico al M.I.U.R. (quali la progettazione di appositi portali tematici e di banche dati, l’informatizzazione dei processi e la loro dematerializzazione), cui si riferisce il contributo in esame.

3. Il ricorso proposto non può trovare accoglimento.

3.1. Il giudice nazionale non ha alcuna competenza in ordine alla valutazione di compatibilità dell’aiuto, riservata alla Commissione. I giudici nazionali sono coinvolti negli adempimenti connessi con la normativa sugli aiuti solo con riguardo ai casi in cui un’autorità dello Stato abbia concesso l’aiuto senza rispettare la clausola di sospensione oppure all’esecuzione delle decisioni di recupero o ancora in ordine alle domande di risarcimento dei danni causati dall'aiuto di Stato illegale a concorrenti del beneficiario e terzi.

Sennonché, la nozione di aiuto di Stato di cui all’articolo 107, paragrafo 1, del trattato, è la stessa che sia la Commissione sia le autorità nazionali (compresi i giudici nazionali) devono applicare in relazione agli obblighi di notifica e di sospensione di cui all’articolo 108, paragrafo 3, del trattato.

La Corte di giustizia dell’Unione Europea ha ripetutamente affermato che sia i giudici nazionali che la Commissione svolgono ruoli essenziali, ma distinti, nel contesto dell'applicazione delle norme in materia di aiuti di Stato (C-368/04, Transalpine Ölleitung in Österreich , punto 37;
C-261/01 e C-262/01, Van Calster e Cleeren , punto 74;
C-39/94, SFEI e altri, punto 41).

L’autorità giudiziaria nazionale è tenuta a verificare la riconducibilità della misura agevolativa nella fattispecie astratta di aiuto di Stato e l’eventuale rispetto della disciplina procedurale.

Per la giurisprudenza della Corte di Giustizia, l’avvio da parte della Commissione di un procedimento di esame non libera i giudici nazionali dall’obbligo di salvaguardare i diritti degli amministrati in caso di violazione dell’obbligo di previa notifica, e che compito dei giudici nazionali è, di conseguenza, pronunciare le misure idonee a porre rimedio all’illegittimità dell’esecuzione degli aiuti, affinché il beneficiario non conservi la libera disponibilità di questi ultimi per il tempo rimanente fino alla decisione della Commissione

3.2. Con riferimento al supercalcolo il collegio ritiene di aderire a quanto evidenziato con le sentenze del Tar e del Consiglio di Stato citate in relazione ad altra annualità.

La misura di cui trattasi non risponde alla nozione di aiuto di stato di cui al par. 1 dell’art. 107, non sussistendo il requisito dell’esercizio di attività economica.

La normativa sugli aiuti di Stato consente, a date condizioni, di contemperare il potenziale effetto distorsivo dell’intervento pubblico nell’economia con le politiche volte al raggiungimento di obiettivi in tema di ricerca, sviluppo e innovazione, energie rinnovabili, tutela dell'ambiente, coesione sociale e regionale, occupazione, salute utili al rafforzamento di una economia sociale di mercato e per una crescita «intelligente», «sostenibile», «inclusiva» (cfr. strategia di Lisbona 2020).

Nel contesto delle attività di ricerca, sviluppo e innovazione, i ‘fallimenti del mercato’ possono dipendere dal fatto che gli operatori non tengono generalmente conto delle esternalità positive che ricadono su altri operatori economici e intraprendono pertanto attività di ricerca, sviluppo e innovazione di livello troppo modesto dal punto di vista della collettività.

Secondo la Comunicazione della Commissione europea dedicata dalla « disciplina degli aiuti di Stato a favore di ricerca, sviluppo e innovazione (2014/C 198/01) », gli aiuti per la costruzione e l’ammodernamento di infrastrutture di ricerca possono risultare compatibili con il mercato interno, in quanto per aprire nuovi orizzonti alla ricerca è sempre più necessario disporre di infrastrutture di ricerca di alta qualità, che attraggono ricercatori di talento da tutto il mondo e sono indispensabili per le nuove tecnologie dell’informazione e della comunicazione e per le principali tecnologie abilitanti.

La Commissione, inoltre, ritiene che le attività di trasferimento del sapere (concessione di licenze, creazione di spin-off e altre forme di gestione del sapere prodotto dagli organismi o dalle infrastrutture di ricerca) abbiano carattere non economico qualora siano svolte da organismi o infrastrutture di ricerca (o da relativi servizi e filiali), oppure congiuntamente a organismi o infrastrutture di ricerca o per loro conto, e tutti i redditi da esse provenienti siano reinvestiti nelle attività principali di tali organismi o infrastrutture.

Per ‘ organismo di ricerca ’, si intende « un’entità (ad esempio, università o istituti di ricerca, agenzie incaricate del trasferimento di conoscenze, intermediari dell’innova zione, entità collaborative reali o virtuali orientate alla ricerca), indipendentemente dal suo status giuridico (costituito secondo il diritto privato o pubblico) o fonte di finanziamento, la cui finalità principale consiste nello svolgere in maniera indipendente attività di ricerca fondamentale, di ricerca industriale o di sviluppo sperimentale o nel garantire un’ampia diffusione dei risultati di tali attività mediante l’insegnamento, la pubblicazione o il trasferimento di conoscenze ».

Per « infrastruttura di ricerca », si intendono invece: gli impianti, le risorse e i relativi servizi utilizzati dalla comunità scientifica per compiere ricerche nei rispettivi settori;
sono compresi gli impianti o complessi di strumenti scientifici, le risorse basate sulla conoscenza quali collezioni, archivi o informazioni scientifiche strutturate e le infrastrutture basate sulle tecnologie abilitanti dell’informazione e della comunicazione, quali le reti di tipo GRID, il materiale informatico, il software e gli strumenti di comunicazione e ogni altro mezzo necessario per condurre la ricerca» (cfr. punto 15 della Comunicazione del 2014).

Su queste basi, come precisato dal Consiglio di Stato, l’attività di supercalcolo svolta dal Cineca appare sussumibile nelle predette nozioni di « organismo di ricerca » e di « infrastruttura di ricerca ».

La messa a disposizione in favore del sistema nazionale della ricerca, pura e applicata, pubblica e privata, di supercalcolatori ad alte prestazioni, oltre che rispondere allo scopo statutario appare inestricabilmente connessa all’interesse pubblico e strategico di trasferimento delle conoscenze e delle tecnologie di avanguardia essenziali per la crescita del sistema Paese.

Sul punto, Cineca ha inoltre adeguatamente dimostrato che l’attività in oggetto è soggetta a una forma di contabilità e rendiconto separate.

3.3. Per quanto concerne l’ulteriore attività oggetto del finanziamento rappresentata dal servizio informativo, il collegio ritiene ugualmente infondato il ricorso introduttivo in considerazione dei seguenti motivi: mancanza di un indebito vantaggio economico;
assenza di una concreta determinazione dell’aiuto;
le modifiche normative e statutarie intercorse sembrano comportare che la scelta di tali servizi al Cineca sia da intendersi come diretta a evitare l’esternalizzazione del servizio.

3.3.1. L’eventuale conferimento delle somme in questione non si traduce in un versamento a fondo perduto ma è condizionato allo svolgimento di determinati servizi e attività e subordinato a un rendiconto che, comunque, il Cineca dovrà effettuare al fine di percepire determinate somme, soggetto all’approvazione dell’amministrazione competente.

D’altro canto, l’eventuale vizio che possa inficiare il provvedimento mediante il quale l’amministrazione scelga di non indire una gara non produce in via immediata e diretta effetti sulla qualificazione del fatto come aiuto, ma al più incide sui criteri per valutare se sia rispettato o meno il test dell’operatore economico in un’economia di mercato. Nel caso di specie, a prescindere dall’eventuale violazione del procedimento ad evidenza pubblica, tema estraneo al presente giudizio, risulta che la previsione in questione non costituisca un aiuto di Stato e, quindi, non violi gli artt. 107 e 108 Tfue.

Con la relazione ex art. 192 c.c.p. risultano essere stati forniti adeguati elementi per ritenere la congruità economica dell’offerta presentata da Cineca, la sua comparazione con i prezzi di mercato e la previsione del pagamento nei limiti della cifra massima stanziata dal decreto qui impugnato (€ 14.000.000), previa rendicontazione del quantum effettivamente dovuto. Si tratta di elementi che complessivamente valutati sono idonei ad escludere che il contributo stanziato in favore di Cineca e, conseguentemente, il quantum che verrà effettivamente erogato, sia qualificabile come Aiuto di Stato.

Secondo l’allegazione di parte resistente, i contributi erogati dal MIUR al Consorzio attengono ad attività prestate dal CINECA nei confronti dei propri consorziati e il Cineca tiene una propria contabilità separata attraverso un sistema di contabilità analitica “per commessa”.

Ne discende che parte resistente ha adeguatamente provato che la determinazione del citato ammontare sia coerente e congrua economicamente. Si ribadisce, sul punto, che l’importo descritto è un tetto massimo e la sua concreta erogazione è comunque subordinata a un rendiconto, all’approvazione del Ministero ed è convenzionalmente disciplinata.

3.3.2. Sotto tale profilo, sempre ai fini della configurabilità di un aiuto, deve osservarsi che nel caso di specie non vi è stata la concreta dazione della somma, né la sua quantificazione, con la conseguenza che non emergendo l’utilizzo del finanziamento pubblico né l’ammontare di denaro che sarà versato al Cineca in relazione ai servizi prestati non appaiono sussistenti i presupposti perché il provvedimento impugnato sia effettivamente qualificabile come aiuto di stato, salve ulteriori iniziative che potrà eventualmente attivare la ricorrente all’esito del rendiconto e dell’approvazione ministeriale.

Il decreto ministeriale in tale sede impugnato non ha effettivamente disposto alcun pagamento in favore del Cineca ma si è limitato a definire la quota massima del Fondo di Finanziamento Ordinario da destinare ai servizi resi dal Consorzio per l’attività in questione. Si segnala che, con riferimento ai “Servizi per il Miur”, quest’ultimo con D.D. 3306 del 12 dicembre 2018 ha espressamente rinviato il pagamento della somma contestata ad una fase successiva al perfezionamento delle procedure previste dall’art. 192, comma 2, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recante “Codice dei contratti pubblici”, alla rendicontazione dei servizi da parte di Cineca e all’esito del presente giudizio.

Ne discende che ai fini della configurabilità del vantaggio e del suo carattere indebito o ingiustificato, deve osservarsi che il contributo stanziato con il decreto impugnato sarà erogato come corrispettivo per i servizi resi dallo stesso a prezzi congrui rispetto a quelli praticati sul mercato e solamente dopo

aver acquisito da parte del Cineca la rendicontazione relativa ai servizi svolti.

Nella Comunicazione della Commissione sulla nozione di aiuto di Stato (2016/C 262/01), ai paragrafi 73 e 74, si prevede che l’ordinamento giuridico dell’Unione ha una posizione neutra rispetto al regime di proprietà e non pregiudica il diritto degli Stati membri di agire come operatori economici. Le operazioni economiche effettuate da enti pubblici non conferiscono un vantaggio alle controparti e pertanto non costituiscono aiuto, se sono svolte alle normali condizioni di mercato. Nel caso di specie, da un lato, non emerge l’incongruità dell’erogazione, dall’altro, la stessa, anche in considerazione dell’indeterminatezza del suo ammontare, non è valutabile anteriormente all’esito della procedura di rendicontazione e di approvazione.

3.3.3. Le questioni descritte ai punti che precedono hanno carattere assorbente e incidono anche sul ricorso per motivi aggiunti, il quale può ritenersi ammissibile in tale sede esclusivamente nei limiti e nei termini in cui presenti una connessione con il tema di cui al ricorso introduttivo legato alla qualificazione del contributo come aiuto di stato.

Si segnala, sul punto, che l’erogazione, in quanto oggetto di in house , potrebbe essere considerata neutra ai fini del criterio di finanziamento per mezzo di risorse statali di cui all’art. 107, par. 1, TFUE e ai fini dell’alterità del suo beneficiario.

Il Consorzio Interuniversitario CINECA è stato costituito su iniziativa del Ministero della Pubblica Istruzione in data 14 luglio 1967, attraverso la Convenzione sottoscritta dai Rettori delle Università di Bologna, Firenze, Padova e dal Rettore dell’Istituto Universitario di Economia e Commercio e di Lingue e Letterature Straniere di Venezia, ai sensi degli articoli 60 e 61 del R.D. 31 agosto 1933, n. 1592. A far data dall’anno 2006, precisamente con le modifiche statutarie approvate con DM del 13 gennaio 2006, il MIUR è entrato a far parte del CINECA con la qualità di consorziato.

Attualmente il Cineca è partecipato da soli enti pubblici e, in particolare, dal Miur, da otto enti pubblici e da università statali, risultando pertanto a partecipazione interamente pubblica.

Lo statuto del Cineca è stato modificato con d.m. 26 marzo 2018, n. 245, e l’art. 1, comma 2, precisa che le attività indicate nel relativo oggetto sociale sono svolte dal CINECA “nell’esclusivo interesse degli Enti consorziati ed in esecuzione o comunque in conformità alle decisioni di affidamento o di incarico provenienti da tali Enti”. Il successivo art. 3, comma 1, precisa che “Scopo primario del Consorzio è la realizzazione di servizi informatici innovativi per i Consorziati, al fine di renderli più efficienti e moderni, nella maniera economicamente più vantaggiosa mediante la valorizzazione di tecnologie e la condivisione degli obiettivi di sviluppo. Gli obiettivi sono realizzati mediante la produzione di servizi ad alta potenzialità ed efficienza e il trasferimento applicativo di tecnologie per lo sviluppo e l’eccellenza del sistema nazionale dell’istruzione superiore e della ricerca”. I servizi vengono pertanto affidati al CINECA nella sua qualità di struttura istituzionalmente preposta al settore in questione.

La scelta dell’amministrazione di far svolgere un servizio al Cineca, qualificato come ente in house, non si traduce in una previsione contrastante con la disciplina in tema di aiuti di stato, potendo semmai presentare rilievo ai fini della concorrenza per il mercato e, in particolare, nel senso della disapplicazione illegittima della procedura ad evidenza pubblica.

In ogni caso, nel presente giudizio e alla luce delle modifiche normative e statutarie medio tempore intervenute appaiono sussistere adeguati elementi probatori, in termini probabilistici, per qualificare l’ente come in house, con riferimento ai requisiti del “ controllo analogo congiunto ”, dell’“ attività prevalente ” e della “ totale partecipazione pubblica ”, ai fini del presente giudizio.

Il Cineca è attualmente interamente a capitale pubblica e le clausole statutarie non appaiono prevedere strumenti di agevole modifica della compagine statutaria finalizzati a introdurre soggetti di natura privata al suo interno.

Le modifiche statutarie sembrano aver consentito a tutti i consorziati di avere pari influenza dominante sulla gestione del Consorzio seppur in relazione alla relativa partecipazione. Ai sensi dell’art. 5, co. 1, lett. a), b), c) e d), dello Statuto del Cineca, le funzioni di indirizzo strategico e di controllo nei confronti degli organi consortili, anche ai fini del controllo analogo congiunto, sono esercitate, in seno all’Assemblea consortile dai rettori delle università statali consorziate o loro delegati da due rappresentanti del MIUR, dai presidenti degli enti di ricerca consorziati, dai rappresentanti legali delle altre persone giuridiche pubbliche di cui all’art. 3, co. 2, dello Statuto o loro delegati. La permanenza di alcuni poteri di incidenza del Miur, quale quello relativo alla revoca dell’amministratore, esercitabile comunque sulla base dei presupposti descritti nello statuto e previa attivazione da parte dei soci, non appare idoneo a incidere sulla natura del Cineca.

Il requisito dell’attività prevalente appare adeguatamente dimostrato dal Cineca e dalla documentazione depositata, mentre parte ricorrente non ha fornito adeguati elementi istruttori per ritenere il superamento della percentuale prescritta dalla norma. Si ribadisce, in ogni caso e ai limitati fini del presente giudizio, che la questione della natura in house o meno del Cineca non incide sulla configurabilità dell’aiuto, ma eventualmente sulla legittimità dell’affidamento diretto.

Si rappresenta, in ogni caso, che le argomentazioni di parte ricorrente formulate nei motivi aggiunti non appaiono idonee a ritenere, allo stato e nei limiti dell’attività finora svolta, contrastante l’attività del Miur con il criterio dell’operatore economico in un’economia di mercato, né la mancanza di rendicontazione è suscettibile di incidere sulla validità degli atti impugnati.

Ne discende il rigetto del ricorso principale e del ricorso per motivi aggiunti.

4. In considerazione delle peculiarità, della novità e della complessità del giudizio devono ritenersi sussistenti eccezionali motivi per compensare le spese di lite tra le parti.