Pubblicato il 07/03/2017

N. 00231/2017 REG.PROV.COLL.

N. 01555/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1555 del 2016, proposto da:
Espresso Time Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato A N, con domicilio eletto presso lo studio Carlo Stradiotto in Venezia-Mestre, via Einaudi, 24;

contro

Azienda Ulss N. 1 Belluno, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato V M, domiciliata presso Segreteria T.A.R. Veneto in Venezia, Cannaregio 2277/2278;

nei confronti di

Trivending Sp,a non costituito in giudizio;

per l'annullamento

del Bando di Gara, pubblicato dall'Azienda Sanitaria U.l.S.S. n. 1 di Belluno sulla

GURI GU

5^ Serie Speciale - Contratti Pubblici n. 131 dell'11-11-2016 avente ad oggetto "Gara per l'affidamento in concessione dei servizi bar e distributori automatici" Numero di riferimento:

GARA

6551563, Lotto 2: Concessione del servizio di distribuzione automatica di bevande e alimenti da fornire all'interno delle strutture dell'U.L.S.S. n. 1 e n. 2, CIG 6844492D77, del disciplinare di gara avente ad oggetto: affidamento in concessione della gestione del bar-edicola, del presidio ospedaliero "San Martino" di Belluno e dell'attività di distribuzione automatica di alimenti e bevande per l'Ulss n. 1 e n. 2, del capitolato speciale avente ad oggetto: "affidamento in concessione della gestione del bar-edicola, del presidio ospedaliero "San Martino" di Belluno e dell'attività di distribuzione automatica di alimenti e bevande per l'Ulss n. 1 e n. 2, nonché di ogni allegato e documento reso a chiarimenti;

nonché di ogni altro atto e provvedimento presupposto, connesso, conseguente e/o successivo, anche di carattere interno ed a contenuto generale, con cui la U.L.S.S. di Belluno ha previsto, asserito, approvato o altrimenti regolato e/o giustificato il valore del contratto di concessione, nonché l'eventuale metodo oggettivo per determinarlo.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Ulss N. 1 Belluno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 febbraio 2017 il dott. M R e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

PREMESSO che al presente giudizio è applicabile la disciplina di cui all’art. 120 cod. proc. amm. come novellato dall’art. 40 d.l. 24 giugno 2014, n. 90, convertito dalla legge 11 agosto 2014, n. 114, sicché la sentenza, a norma dei commi 10 e 6 del citato art. 120, va redatta in forma semplificata;

CONSIDERATO che la controversia ha per oggetto la legittimità del bando di gara per l'affidamento in concessione, da parte dell'Ulss n.1 di Belluno, del servizio di distribuzione automatica di bevande e alimenti da fornire all'interno delle strutture di competenza delle Ulss n.1 di Belluno e Ulss n.2 di Feltre;

RITENUTO meritevole di accoglimento il secondo motivo di ricorso in quanto (ed è questo il punto risolutivo della controversia) il bando di gara ha violato la previsione dell’art. 167, 1° e 2° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 che impone, anche con riferimento alle concessioni, l’inserimento nel bando di gara del fatturato della concessione (“valore della concessione, …costituito dal fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto, al netto dell’IVA, stimato dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore, quale corrispettivo dei lavori e dei servizi oggetto della concessione, nonché per le forniture accessorie a tali lavori e servizi”).

La più recente giurisprudenza amministrativa ha, invero, rimarcato l’essenzialità ed obbligatorietà dell’indicazione nel bando di gara del valore della concessione, al fine di garantire al partecipante alla procedura la possibilità di formulare la propria offerta cognita causa, ovvero nella più completa conoscenza dei dati economici del servizio da svolgere (Tar Toscana sez. II – sentenza 1° febbraio 2017 n. 173;
Cons. Stato, sez. V, sentenza 20 febbraio 2017 n. 748;
sez. III, 18 ottobre 2016, n. 4343).

E’ stato altresì osservato che la previsione dell’art. 167, 1° e 2° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, che impone alla stazione appaltante di indicare nella legge di gara una stima del valore economico della concessione, ha un contenuto obbligatorio in quanto costituisce sostanziale recepimento, nell’ordinamento italiano, dell’art. 8 della direttiva del Parlamento e del Consiglio 26 febbraio 2014, n. 2014/23/UE, senza alcuna previsione (ed in questo è una significativa differenza con la direttiva comunitaria) di soglie minime di applicabilità o di una qualche esenzione riservata alle concessioni di minore valore economico.

Deve escludersi che l’indicazione del valore stimato della concessione possa essere surrogata dalla stima del numero dei possibili utenti: l’art. 167 del l d.lgs. d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 opera, infatti, un preciso riferimento a un valore della concessione stimato in termini monetari (secondo i precisi criteri di cui al quarto comma della disposizione) ed appare pertanto del tutto insufficiente l’utilizzazione di altri criteri di valutazione che, per di più, come nel caso di specie, non possono strutturalmente individuare quale sia il numero concreto di utenti interessati ad utilizzare il servizio e per quale volume di prestazioni.

In definitiva, non sussistendo ragioni per discostarsi dai surriferiti e motivati precedenti giurisprudenziali, il secondo motivo di ricorso deve essere accolto, con conseguenziale annullamento degli atti impugnati e in particolare del bando di gara.

La sostanziale novità delle questioni trattate, di recente emersione giurisprudenziale, giustifica la compensazione delle spese di lite, ferma la restituzione del contributo unificato.