TAR Bari, sez. I, sentenza 2016-06-09, n. 201600723

N. 00723/2016 REG.PROV.COLL.

N. 01702/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1702 del 2012, proposto da Ecoenergia s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Maria Annunziata e Gaetano Paolino, con domicilio eletto presso l’avv. Marilena Stefania Mele in Bari, via Natale Loiacono, 5;

contro

Regione Puglia, rappresentata e difesa dall’avv. A L, con domicilio eletto presso l’Avvocatura regionale in Bari, Lungomare Nazario Sauro, 33;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

- della determinazione n. 159 del 17 luglio 2012 con la quale il dirigente del Servizio Ecologia ha acquisito il parere reso dal Comitato Regionale per la VIA ed ha espresso parere negativo di compatibilità ambientale per il progetto proposto dalla società ricorrente avente ad oggetto la realizzazione di un impianto eolico nel territorio comunale di Troia, comunicata con nota prot. n. AOO_089 13.9.2012 - 0007252 a firma del dirigente vicario dell’Ufficio Programmazione Politiche Energetiche VIA e VAS della Regione Puglia;

- ove e per quanto possa occorrere, dei verbali, datati 6.12.2011 e 3.7.2012, del Comitato regionale per la VIA;

- di ogni atto connesso, presupposto, collegato e consequenziale, ivi compresa la nota prot. n. 2571 del 23.3.2012 con la quale il responsabile del Servizio Ecologia ha comunicato, ai sensi dell’art. 10 bis legge n. 241/1990, i motivi ostativi all’accoglimento della richiesta di VIA;

nonché per la condanna della Regione Puglia al risarcimento del danno subito dalla società ricorrente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Puglia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il dott. F C e uditi nell’udienza pubblica del giorno 6 aprile 2016 per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

In data 21.8.2007 l’odierna ricorrente società Ecoenergia s.r.l. presentava alla Regione Puglia richiesta di autorizzazione per la realizzazione di un impianto eolico nel territorio comunale di Troia.

Con successiva istanza del 30.3.2007 la società richiedeva la valutazione d’impatto ambientale.

In data 6.12.2011 si svolgeva la seduta del Comitato regionale VIA nel corso della quale veniva espresso parere negativo comunicato alla ricorrente con nota regionale del 23.3.2012 prot. n. 0002571 costituente preavviso ai sensi dell’art. 10 bis legge n. 241/1990.

A detta nota facevano seguito le deduzioni della interessata Ecoenergia dell’11.5.2012 ed il successivo parere sfavorevole del Comitato regionale VIA del 3.7.2012.

In seguito l’Amministrazione regionale adottava l’impugnata determinazione n. 159 del 17.7.2012, con la quale il dirigente del Servizio Ecologia esprimeva parere negativo di compatibilità ambientale per il progetto proposto dalla società ricorrente avente ad oggetto la realizzazione del citato impianto eolico nel territorio comunale di Troia.

Tale determinazione poneva a proprio fondamento la motivazione dei citati pareri negativi del Comitato VIA del 6.12.2011 e del 3.7.2012, parimenti censurati in questa sede.

Con il presente ricorso la società istante censurava la citata determinazione e gli altri atti in epigrafe indicati, deducendo motivi di gravame così sinteticamente riassumibili:

1) violazione e falsa applicazione di legge (artt. 2 e 3 legge n. 241/1990, come modificato dall’art. 7 legge n. 69/2009;
art. 12 d.p.r. n. 387/2003, come modificato dal D.Lgs. n. 28/2011;
artt. 8, 9, 10, 20 e ss. D.Lgs. n. 152/2006);
violazione dell’iter procedimentale;
eccesso di potere (illogicità, difetto del presupposto e di istruttoria, perplessità, sviamento);

2) violazione dell’art. 5 dlgs n. 152/2006;

3) illogicità e contraddittorietà dell’operato della P.A.

Con ordinanza istruttoria n. 449 del 2014 veniva ordinato alla Regione di produrre copia integrale del gravato parere del Comitato VIA del 3.7.2012, posto che nella produzione di parte resistente del 17.12.2012 era presente copia delle sole pagine 1, 3, 5 e 21 del citato parere.

La successiva produzione della Regione Puglia del 20.5.2015, relativa ad un parere del Comitato VIA del 3.7.2012 concernente un diverso impianto eolico da realizzarsi nel Comune di Deliceto e quindi non conferente con il progetto per cui è causa (ubicato nel Comune di Troia), non risultava essere quella richiesta in sede istruttoria.

Ritenendo indispensabile, al fine del decidere, che l’Amministrazione resistente depositasse copia integrale del menzionato parere del 3.7.2012 relativo all’impianto eolico per cui è causa da realizzarsi nel Comune di Troia, con ordinanza n. 971 del 2015 questo Tribunale reiterava nuovamente l’ordine rivolto alla Regione sulla base della seguente motivazione:

«… Rilevato che l’impugnata determinazione n. 159 del 17 luglio 2012, con la quale il dirigente del Servizio Ecologia ha espresso parere negativo di compatibilità ambientale per il progetto proposto dalla società ricorrente avente ad oggetto la realizzazione di un impianto eolico nel territorio comunale di Troia, pone a proprio fondamento i pareri del Comitato VIA del 6.12.2011 e del 3.7.2012;

Considerato, in particolare, che il parere sfavorevole del 6.12.2011 veniva comunicato a Ecoenergia s.r.l. con nota regionale del 23.3.2012 prot. n. 0002571 costituente preavviso ai sensi dell’art. 10 bis legge n. 241/1990;
che a detta nota facevano seguito le deduzioni di parte ricorrente dell’11.5.2012 ed il successivo parere sfavorevole del 3.7.2012;
che in seguito l’Amministrazione regionale adottava la menzionata determina n. 159 del 17.7.2012;

Rilevato che il parere del 3.7.2012 non risulta essere stato comunicato alla ricorrente;
che la stessa formula espressa istanza istruttoria per l’acquisizione degli atti sui quali i provvedimenti impugnati si fondano (cfr. pag. 13 dell’atto introduttivo);

Rilevato che con la precedente ordinanza istruttoria n. 449 del 2 aprile 2014 questo Tribunale ordinava alla Regione Puglia la produzione in giudizio di copia integrale del censurato parere del 3.7.2012, essendo presente nella produzione di parte resistente del 17.12.2012 copia delle sole pagine 1, 3, 5 e 21;

Rilevato che la produzione della Regione Puglia del 20.5.2015 è relativa ad un parere del Comitato VIA del 3.7.2012 concernente un diverso impianto eolico da realizzarsi nel Comune di Deliceto e quindi per nulla conferente con il progetto per cui è causa (ubicato nel Comune di Troia);

Ritenuto che il provvedimento impugnato e gli atti del procedimento amministrativo relativo (nel caso di specie copia integrale del censurato parere del 3.7.2012) sono per definizione “indispensabili” al giudizio (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 30 maggio 2014, n. 2820: “Atteso che il provvedimento impugnato e gli atti del procedimento amministrativo relativo sono per definizione "indispensabili" al giudizio, la mancata produzione da parte dell’amministrazione non comporta decadenza, sussistendo il potere - dovere del giudice di acquisirli d’ufficio. La mancata acquisizione d’ufficio da parte del giudice può essere ben supplita con i poteri ufficiosi del giudice di appello, ex art. 46 comma 2, cod. proc. amm., applicabile senz’altro in grado di appello senza che si incontri la preclusione ai nova in appello recata dall’art. 104 comma 2, cod. proc. amm., essendovi per definizione un’indispensabilità, sotto il profilo probatorio, del provvedimento impugnato e degli atti del relativo procedimento.”);

Rilevato, infatti, che ai sensi dell’art. 46, comma 2 cod. proc. amm. “L’amministrazione, nel termine di cui al comma 1, deve produrre l’eventuale provvedimento impugnato, nonché gli atti e i documenti in base ai quali l’atto è stato emanato, quelli in esso citati e quelli che l’amministrazione ritiene utili al giudizio.”;
che in forza dell’art. 65, comma 3 cod. proc. amm. “Ove l’amministrazione non provveda al deposito del provvedimento impugnato e degli altri atti ai sensi dell’articolo 46, il presidente o un magistrato da lui delegato ovvero il collegio ordina, anche su istanza di parte, l’esibizione degli atti e dei documenti nel termine e nei modi opportuni.”;

Ritenuto indispensabile, al fine del decidere, che l’Amministrazione resistente depositi copia integrale del menzionato parere del 3.7.2012 relativo all’impianto eolico per cui è causa da realizzarsi nel Comune di Troia;

Ritenuto che al predetto adempimento dovrà provvedere l’Amministrazione regionale entro trenta giorni dalla notificazione o comunicazione in via amministrativa della presente ordinanza;
…».

In data 6 aprile 2016 la difesa dell’Amministrazione Regionale non era presente all’udienza pubblica e la causa veniva trattenuta in decisione.

Ciò premesso in punto di fatto, questo Collegio ritiene che la domanda impugnatoria di cui al ricorso introduttivo sia fondata nei sensi e nei limiti di seguito esposti.

Deve essere accolta la censura sub 1) relativa al difetto di istruttoria, dovendosi desumere argomenti di prova ai sensi dell’art. 64, comma 4 cod. proc. amm. dal comportamento inerte della Amministrazione regionale che non ha adempiuto l’ordine contenuto in due ordinanze istruttorie disposte da questo Tribunale.

Peraltro, a seguito dell’ordinanza collegiale n. 971/2015 non perveniva alcuna documentazione da parte della Regione Puglia che - come detto - rimaneva assente anche nel corso dell’udienza pubblica del 6 aprile 2016.

Invero, in conseguenza dell’omessa produzione di copia integrale dell’impugnato parere del Comitato VIA del 3.7.2012 (sulla cui motivazione si fonda la gravata determinazione n. 159 del 17.7.2012, con la quale il dirigente del Servizio Ecologia ha espresso parere negativo di compatibilità ambientale) e della impossibilità di comprendere - sulla base della sola disamina delle pagg. 1, 3, 5 e 21 del citato parere del 3.7.2012 - se le osservazioni della società istante dell’11.5.2012 siano state adeguatamente valutate dal Comitato VIA, si deve condividere l’affermazione di parte ricorrente contenuta a pag. 5 dell’atto introduttivo secondo cui il provvedimento finale di diniego n. 159/2012 non ha tenuto conto delle deduzioni fornite dalla società.

Ogni altra censura dedotta da parte ricorrente resta assorbita, a fronte della più radicale illegittimità rinvenuta nella doglianza sub 1) relativa al difetto di istruttoria.

Deve invece essere respinta la domanda di condanna al risarcimento del danno.

Invero, quanto alla azione risarcitoria da danno provvedimentale, va evidenziato che allo stato non è dato conoscere l’esito del procedimento amministrativo in seguito alla nuova adozione del parere del Comitato VIA in attuazione del dictum contenuto nella presente sentenza.

Ne consegue che laddove la P.A. dovesse adottare un nuovo provvedimento finale sfavorevole immune da vizi nessun danno potrebbe essere lamentato da parte ricorrente.

In ogni caso, nell’eventuale futuro giudizio instaurato avverso i futuri provvedimenti sarà possibile valutare ogni aspetto risarcitorio.

Si richiama al riguardo il principio di diritto di cui a Cons. Stato, Sez. III, 23 gennaio 2015, n. 302 (“L’annullamento giurisdizionale del provvedimento amministrativo per vizi formali, tra i quali si può annoverare non solo il difetto di motivazione, ma anche e soprattutto i vizi del procedimento, non reca di per sé alcun accertamento in ordine alla spettanza del bene della vita coinvolto dal provvedimento caducato ope iudicis e non può, pertanto, costituire il presupposto per l’accoglimento della domanda di risarcimento del danno.”).

Nella fattispecie in esame il vizio sub 1) dell’atto introduttivo (ritenuto fondato), relativo al difetto di istruttoria, dà luogo ad un mero deficit del procedimento che, conseguentemente, non reca di per sé alcun accertamento in ordine alla spettanza del bene della vita coinvolto dal provvedimento caducato ope iudicis .

Per quanto concerne la domanda risarcitoria per danno da ritardo con cui l’Amministrazione ha definito il procedimento amministrativo, ritiene questo Collegio che non risulta provata la sussistenza dell’elemento soggettivo dell’illecito aquiliano posto in essere dalla P.A. a fronte di attività amministrativa caratterizzata dalla complessità della fattispecie e da margini di incertezza e scarsa chiarezza del quadro normativo di riferimento.

E’, altresì, mancata la dimostrazione della spettanza del bene della vita, stante l’incertezza in ordine all’esito del successivo riesercizio del potere amministrativo.

Come evidenziato da Cons. Stato, Sez. IV, 28 maggio 2013, n. 2899:

«La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha avuto modo di stabilire (Ad. Plen. 15 settembre 2005 n.7;
idem Sez. V 24 marzo 2011 n.1796) che il giudice amministrativo può riconoscere il risarcimento del danno causato al privato dal comportamento (inoperoso) dell’amministrazione solo quando sia stata accertata la spettanza del c.d. bene della vita, atteggiandosi, così il riconoscimento del diritto del ricorrente al bene della vita come presupposto indispensabile per configurare un condanna della P.A. al risarcimento del relativo danno (tra tante, Cons. Stato Sez. IV 29 gennaio 2008 n. 248), e tale “conditio sine qua non” nella specie non ricorre.».

Cons. Stato, Sez. III, 31 gennaio 2014, n. 468 ha sottolineato come la colpa dell’amministrazione può essere esclusa in presenza di un quadro regolamentare composito caratterizzato dal succedersi nel tempo di diverse normative generali. Detta pronunzia del Consiglio di Stato ha, altresì, rilevato che il solo dato oggettivo della violazione di una norma di azione non integra gli estremi di una condotta cui possa collegarsi l’obbligo risarcitorio in assenza elemento soggettivo della colpa.

Nello stesso senso Cons. Stato, Sez. V, 13 gennaio 2014, n. 63 che esclude la sussistenza dell’elemento soggettivo dell’illecito aquiliano della P.A. e, conseguentemente, la risarcibilità del danno in caso di incertezza del quadro normativo e di complessità della situazione di fatto.

Da ultimo, Cons. Stato, Sez. III, 12 marzo 2015, n. 1287, sul presupposto che l’illegittimità del silenzio serbato dall’Amministrazione sulla richiesta del privato accertata in sede giurisdizionale non reca di per sé alcun accertamento in ordine alla spettanza del bene della vita di cui trattasi e non può, pertanto, costituire di per sé il presupposto per l’accoglimento della domanda di risarcimento del danno, ha riaffermato il principio per cui il giudice amministrativo può riconoscere il risarcimento del danno causato al privato dal comportamento inoperoso della Amministrazione soltanto qualora sia accertata la spettanza del cosiddetto bene della vita, che costituisce il presupposto indispensabile, in materia di risarcimento degli interessi legittimi di tipo pretensivo per poter configurare una condanna della stessa P.A. al risarcimento del relativo danno.

Per cui il risarcimento del danno da comportamento inoperoso dell’Amministrazione potrà essere delibato dal giudice amministrativo unicamente in caso di futuro accertamento della spettanza del bene della vita cui la società ricorrente aspira.

In conclusione, dalle argomentazioni espresse in precedenza discende l’accoglimento della domanda impugnatoria di cui al ricorso introduttivo nei sensi e nei limiti sopra indicati con conseguente annullamento, negli stessi limiti, degli atti gravati e la reiezione della domanda risarcitoria.

Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.