N. 02900/2010 REG.SEN.

N. 00154/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 154 del 2010, proposto da:
Campanelli Costruzioni S.p.A., Italcostruzioni S.r.l., Project Scarl Societa' Professionale, rappresentati e difesi dagli avv. F A, L T G, con domicilio eletto presso F A in Mestre-Venezia, via Torino, 125;

contro

Comune di Lendinara in Persona del Sindaco P.T., rappresentato e difeso dagli avv. V D, F Z, con domicilio eletto presso F Z in Venezia-Mestre, via Cavallotti, 22;

nei confronti di

Opra Costruzioni in proprio e quale Capogruppo di R.T.I. con Costruzioni Orizzonte S.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Alessandro Cinti, Enrico Carpanelli, con domicilio eletto presso Pier Vettor Grimani in Venezia, S. Croce, 466/G;
Costruzioni Orizzonte S.r.l.;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

della determinazione del Responsabile del Servizio Area Tecnica - Servizio 5 del Comune di Lendinara n. 248/2009 dd. 13.11.2009, con la quale è stata disposta l'aggiudicazione definitiva previa approvazione dei verbali di gara a favore dell'RTI controinteressato dell'appalto avente ad oggetto la progettazione esecutiva e l'esecuzione dei lavori di restauro, ristrutturazione e adeguamento funzionale degli spazi interni di Palazzo Boldrin Conti Malmignati;
nonchè di ogni atto annesso, connesso e presupposto.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Lendinara in Persona del Sindaco P.T. e di Opra Costruzioni in proprio e quale Capogruppo di R.T.I. con Costruzioni Orizzonte S.r.l.;

Visto l'atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale Opra Costruzioni Srl e Costruzioni Orizzonte Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Alessandro Cinti, Enrico Carpanelli, con domicilio eletto presso Pier Vettor Grimani in Venezia, S. Croce, 466/G;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 giugno 2010 la dott.ssa A F e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Comune di Lendinara (RO) ha indetto una gara per l’affidamento dell’appalto della progettazione esecutiva e dei lavori di restauro, ristrutturazione e adeguamento funzionale degli spazi interni del palazzo Boldrin Conti Malmignati, mediante procedura aperta, con aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa, ex art. 83 D.lgs. n. 163/2006, con contratto da stipulare a corpo ed a misura.

Nella specie si tratta di un “appalto integrato” nel quale confluiscono sia l’attività di progettazione esecutiva che l’esecuzione dei lavori, come tale riconducibile alla disciplina ex art. 53 del Codice dei Contratti.

Alla gara partecipava l’odierna ricorrente Campanelli Costruzioni S.p.a in a.t.i. con Italcostruzioni S.r.l. e Project Scarl Società Professionale, collocandosi all’esito della procedura di gara al secondo posto della graduatoria, nella quale risultava al primo posto e quindi aggiudicataria dell’appalto l’a.t.i. costituita fra Opra Costruzioni S.r.l. e Costruzioni Orizzonte S.r.l.

Con il ricorso in oggetto viene impugnata la determinazione del Responsabile del Servizio Area Tecnica del Comune di Lendinara n. 248/2009 del 13.11.2009, con la quale è stata disposta l’aggiudicazione definitiva dell’appalto de quo alla controinteressata A.T.I. Opra Costruzioni - Costruzioni Orizzonte, contestando sotto diversi profili la legittimità della procedura di gara ed in modo particolare la mancata esclusione della concorrente poi risultata aggiudicataria.

Premesso che l’a.t.i. aggiudicataria ha inteso affidare l’attività di progettazione ad una costituenda associazione fra lo Studio Siteco Ingegneria e Architettura e Civil Engineering, mentre, per l’esecuzione di una parte dei lavori, riconducibili alla categoria OS2, ha dichiarato di volersi avvalere, ai sensi dell’art. 49 D.lgs. n. 163/06, di un’impresa ausiliaria (Impresa B), la difesa istante ha dedotto avverso gli atti impugnati una serie articolata di doglianze, così riassumibili:

Violazione dei requisiti di onorabilità in capo all’impresa Opra e all’impresa incaricata della progettazione Civil Engineering;

Violazione delle norme sull’avvalimento;

Violazione della lex specialis in merito alle modalità di presentazione delle offerte;

Illegittimità in ordine alle modalità dello svolgimento del sopralluogo da parte delle imprese concorrenti al fine della formulazione dell’offerta;

Violazione della lex specialis e degli artt. 3 e 49 del D.lgs. n. 163/06 per mancata sottoscrizione dell’offerta tecnica della controinteressata da parte dell’impresa ausiliaria B.

L’amministrazione intimata si è costituita in giudizio, controdeducendo a tutte le doglianze proposte da parte istante, concludendo per la reiezione del ricorso.

Si è parimenti costituita in giudizio la controinteressata A.T.I. capeggiata da Opra Costruzioni, la cui difesa, oltre a controdedurre al ricorso principale, ha proposto a sua volta ricorso incidentale, con il quale ha denunciato la mancanza in capo all’ATI ricorrente dei requisiti richiesti dalla lex specialis e dall’art. 201, quarto comma del D.lgs. n. 163/06 per l’esecuzione di una parte dei lavori (con specifico riferimento a quelli riconducibili alla categoria OS2), nonché la violazione delle norme di cui all’art. 38 del Codice dei Contratti, in ragione della presenza di una condanna a carico del Direttore Tecnico di una delle imprese offerenti (Project scarl) e della mancata dichiarazione relativa all’inesistenza di condanne a carico di un amministratore cessato.

La difesa istante ha quindi controdedotto a sua volta in ordine alle doglianze svolte con il ricorso incidentale, rinnovando con memoria conclusiva tutte le argomentazioni poste a fondamento delle censure di cui al ricorso principale.

Anche l’amministrazione intimata ha provveduto a controdedurre alle censure svolte con il ricorso incidentale, concludendo per la sua reiezione.

All’udienza del 10 giugno 2010 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Con una serie articolata di motivi l’odierna ricorrente Campanelli Costruzioni, in qualità di capogruppo dell’ATI costituenda con Italcostruzioni srl e Project scarl Società professionale, ha chiesto l’annullamento dell’aggiudicazione disposta dal Comune di Lendinara a favore della controinteressata ATI costituita fra Opra Costruzioni e Orizzonte Costruzioni, dell’appalto per la progettazione ed esecuzione dei lavori di restauro e risanamento del Palazzo Boldrin Conti Malmignati.

Seguendo l’ordine di trattazione delle censure seguito da parte ricorrente e riservando l’esame delle censure dedotte dalla ricorrente incidentale all’eventuale riconosciuta fondatezza del ricorso principale, con il primo motivo parte istante denuncia la violazione da parte dell’ATI aggiudicataria delle disposizioni di cui all’art. 38 del D.lgs n. 163/06, per non aver reso le dovute dichiarazioni in ordine al possesso dei requisiti di onorabilità sia in capo alla mandataria Opra che alla impresa incaricata della progettazione Civil Engineering.

Nella specie, con riferimento alla ditta Opra, parte ricorrente rileva che dalla documentazione del procedimento risulta che l’ex direttore tecnico si è reso responsabile di reiterate violazioni alla normativa in materia di imposizione diretta ed indiretta, tali da comportare l’estromissione di Opra da una precedente gara bandita dalla AUSL di Rovigo, con successiva segnalazione nel casellario dell’AVCP.

Sebbene la società abbia accettato le dimissioni dell’ex direttore tecnico e abbia dichiarato di dissociarsi dalla condotta del medesimo, l’azione legale intrapresa al fine di testimoniare l’adozione di concrete misure di dissociazione (così come previsto dall’art. 38 del Codice dei Contratti) si è limitata alla sola proposizione di un’azione di risarcimento danni, conclusasi poi con un atto di transazione che ha definito il giudizio civile così instaurato.

Detto comportamento non appare idoneo, secondo parte ricorrente, a configurare l’adozione di concrete misure di dissociazione, essendo a tal fine prevista la diversa azione di responsabilità disciplinata dall’art. 2742 C.C.

Del pari e con riferimento alla società Civil Engineering, impresa ausiliaria incaricata della progettazione in costituendo RTI con lo Studio Siteco di Ingegneria e Architettura, sebbene sia stata intentata l’azione di responsabilità ex 2742 C.C. nei confronti dell’ex d.t., coinvolto in fattispecie penalmente rilevanti, questa si è comunque conclusa con un atto di transazione, con ciò vanificando nella sostanza ogni effettiva dissociazione, ridottasi ad un mero atto formale.

Il motivo non è fondato e va respinto.

Va in primo luogo rilevato che per quanto riguarda le condanne subite dall’ex D.T. della ditta Opra (Boato Renato), i reati commessi sono stati dichiarati estinti ai sensi dell’art. 445, comma 2 c.p.p., così rientrando nell’ipotesi prevista espressamente dall’art. 38, comma 1, che fa salva in ogni caso l’applicazione dell’art. 178 c.p. e dell’art. 445, comma 2 c.p.p.

In ogni caso, non può essere condiviso l’assunto di parte ricorrente circa l’inidoneità delle misure di dissociazione assunte dall’impresa nei confronti del proprio ex D.T., in quanto la disposizione contenuta nell’art. 38 parla in termini generali di dimostrazione di aver adottato atti e misure di completa dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata, senza tuttavia fornire al riguardo un’indicazione tassativa circa gli atti a ciò idonei.

Indubbiamente l’avvio dell’azione di responsabilità ex art. 2742 C.C. è il mezzo principale previsto dall’ordinamento per attestare la completa dissociazione, tuttavia non può essere esclusa a priori altra forma di dissociazione.

Invero, premesso che la previsione di cui all’art. 38, comma 1 lettera h) va interpretata nel senso che la falsa dichiarazione resa a suo tempo comporta la legittima esclusione dalla gare in due casi : qualora la persona fisica appartenga ancora alla struttura dell’impresa e da questa sia incaricata di rappresentarla (nel qual caso viene mantenuta l’immedesimazione funzionale fra persona fisica e impresa) ovvero in caso di mancata espressa dissociazione (cfr. T.A.R. FVG, n. 559/2007), la norma obbliga i concorrenti a “dimostrare” e cioè ad elencare e non semplicemente ad enunciare le misure di dissociazione.

La norma non indica tuttavia in cosa consista la dissociazione dell’impresa rispetto alla condotta criminosa dei propri rappresentanti, per cui, sebbene possa convenirsi sul fatto che l’ipotesi principale resti quella dell’esperimento dell’azione di responsabilità, non è escluso che lo stesso risultato possa essere raggiunto mediante altre misure idonee a comprovare l’avvenuta dissociazione (cfr. T.A.R. Lazio, III, n. 6502/2007).

Orbene, nel caso di specie, per entrambi i casi contestati da parte ricorrente, non è ravvisabile l’assenza di idonee misure di dissociazione da parte delle imprese dai propri ex direttori tecnici.

Invero, per quanto riguarda la società Opra è intervenuto il licenziamento e l’avvio dell’azione civile per il risarcimento del danno, mentre per la società Civil Engineering è stata anche esperita l’azione di responsabilità, sebbene conclusasi, come peraltro anche nell’altro caso, con una transazione.

A tale specifico riguardo, tenuto conto delle osservazioni di parte ricorrente che riconduce all’intervenuta transazione un effetto svilente rispetto alla volontà di dissociazione, va osservato che la stessa disposizione contenuta nel codice civile all’art. 2742, in ordine all’azione di responsabilità, prevede al quinto comma che “Salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo, l’azione di responsabilità contro gli amministratori può essere oggetto di rinuncia o transazione da parte della società…”, purchè non si opponga una maggioranza qualificata dei soci, il che consente di concludere per la sostanziale ininfluenza della sopravvenuta transazione sulla valenza della manifestata volontà di dissociazione.

Per tali ragioni il primo motivo di ricorso va respinto.

Con il secondo motivo parte ricorrente ricorda che la controinteressata ha ritenuto di poter fare ricorso all’istituto dell’avvalimento in due distinte ipotesi : la prima per quanto riguarda l’esecuzione di lavori per i quali era richiesta la qualificazione SOA per la categoria OS2 (mutuata dall’impresa B), la seconda per acquisire la capacità tecnica e l’esperienza in ordine all’attività di progettazione, ricorrendo all’ausilio di una costituenda ATI fra lo Studio Siteco di Ingegneria ed Architettura e la società Civil Engineering.

Con riferimento a tale seconda ipotesi, parte istante denuncia l’illegittimità della scelta effettuata dalla controinteressata ed avallata dalla Stazione Appaltante di ammettere il ricorso all’avvalimento nei confronti di una pluralità di soggetti riuniti temporaneamente, atteso il chiaro disposto della norma contenuta nell’art. 49 del Codice dei Contratti, che parla di “altro soggetto” e di “impresa ausiliaria”.

Osservato che il raggruppamento temporaneo di imprese non è configurabile quale soggetto giuridico, né un centro di imputazione di atti e rapporti giuridici distinto ed autonomo rispetto alle imprese raggruppate, rilevato che di conseguenza nel caso di specie l’avvalimento è intervenuto nei riguardi di una pluralità di soggetti e non di un soggetto singolo, parte ricorrente conclude per l’illegittimità della procedura di gara che ha consentito ugualmente alla controinteressata di partecipare utilizzando l’istituto dell’avvalimento in difformità dalla previsione normativa.

L’argomentazione difensiva di parte ricorrente non può essere condivisa per due ordini di ragioni.

In primo luogo, sebbene in sede di redazione dei documenti di parte citazione, la controinteressata abbia utilizzato il modulo relativo al ricorso all’avvalimento, nel caso di specie, con specifico riguardo all’attività di progettazione non si è configurata l’ipotesi normativa disciplinata dall’art. 49.

In realtà, come già osservato dalla giurisprudenza, anche di questo Tribunale (cfr. T.A.R. Veneto, n. 2741/2009 e T.A.R. Piemonte, n. 3190/2009), il concetto di avvalimento viene in taluni casi richiamato senza riferimento all’istituto disciplinato dall’art. 49, bensì in termini più generali e sostanziali, individuanti la volontà di “utilizzare – impiegare” l’opera e le capacità professionali e di esperienza di altri soggetti, così come previsto dall’art. 53 dello stesso Codice dei Contratti, che espressamente prevede la possibilità per gli operatori economici di avvalersi (inteso il termine in senso generico) di progettisti qualificati mediante semplice indicazione.

Ancora più specificatamente per quanto riguarda le attività di progettazione, è stato rilevato che l’istituto dell’avvalimento così come previsto dall’art.49 non è applicabile all’ipotesi di cui all’art.53, comma 3, secondo il quale è invece consentita l’indicazione dei soggetti qualificati da un punto di vista professionale in materia di progettazione e dei quali l’impresa concorrente può avvalersi in caso di appalti aventi per oggetto anche l’attività di progettazione.

Conferma di tale assunto è la stessa previsione del disciplinare di gara che al punto 15 ha fatto espresso ed autonomo riferimento all’istituto dell’avvalimento, così come disciplinato dall’art. 49, per poi dettare le prescrizioni specifiche al punto 17 per l’individuazione del soggetto incaricato dell’attività di progettazione.

Quanto poi al ricorso ad un’ATI anziché ad un soggetto singolo, fermo restando la non utilizzabilità della norma contenuta nell’art. 49, è comunque rilevabile come lo stesso disciplinare di gara abbia previsto la possibilità di indicare o associare quale progettista anche un raggruppamento temporaneo di cui all’art. 90, comma 1 del D.lgs. n. 163/06 (cui si applicano le disposizioni previste dell’art. 37 in materia di raggruppamenti in materia di costruzioni, in quanto compatibili), con l’indicazione della percentuale del possesso dei requisiti richiesti in capo alla capogruppo ed alle mandanti.

Ne deriva, quindi, l’infondatezza anche del secondo motivo.

Sempre in ordine al ricorso all’istituto dell’avvalimento, merita di essere anticipata l’analisi dell’ultimo motivo di ricorso, con il quale viene denunciata l’incompleta sottoscrizione della offerta tecnica da parte della controinteressata, in quanto priva della sottoscrizione da parte dell’impresa ausiliaria ex art. 49 (impresa B).

La censura è del tutto destituita di fondamento, in quanto sono tenuti a sottoscrivere l’offerta tecnica unicamente i soggetti qualificabili come concorrenti e cioè i soggetti che si rapporteranno con l’amministrazione in caso di aggiudicazione.

Poiché nel caso di avvalimento il soggetto che risponde direttamente nei confronti dell’amministrazione è il concorrente che ha inteso avvalersi della professionalità di altre imprese (ausiliarie) e non queste ultime, è evidente che la sottoscrizione dell’offerta sarà richiesta solo da parte dei soggetti qualificabili come concorrenti (così come avvenuto per i progettisti che sono equiparati per il tipo di appalto in esame ai soggetti concorrenti e non meri ausiliari e sono tenuti a sottoscrivere l’offerta tecnica).

Con il terzo motivo viene invocata una causa di esclusione prevista dal disciplinare di gara, nella specie la prescrizione che imponeva la presentazione dell’offerta tecnica entro un numero limitato di fogli e con determinate dimensioni e caratteristiche di scrittura.

Poiché la controinteressata non ha osservato tali prescrizioni, illegittimamente l’amministrazione non ha disposto la sua esclusione dalla gara.

Il Collegio, pur dando atto della previsione contenuta nel disciplinare di gara e attese le giustificazioni rese dalla difesa della controinteressata circa l’effettiva consistenza numerica della cartelle presentate, non ritiene che tale difformità possa assumere una rilevanza tale da comportare l’esclusione dalla gara della concorrente.

Nell’osservanza del principio generale del favor partecipationis anche la clausola invocata da parte ricorrente deve essere interpretata in termini non eccessivamente rigorosi e formali, tenuto conto delle gravi e senza dubbio sproporzionate ripercussioni che deriverebbero da una formalistica applicazione della stessa.

Considerato che la ratio delle prescrizione così introdotta nel disciplinare era quella di contenere l’entità degli elaborati e che gli sforamenti riscontrati con riferimento all’offerta della controinteressata non sono comunque stati di particolare rilevanza, la censura può essere superata.

Infine, quanto alla doglianza relativa alle modalità con le quali la controinteressata ha provveduto ad effettuare il sopralluogo imposto dal disciplinare, anche in questo caso non se ne ravvede la fondatezza.

Invero, il disciplinare di gara imponeva unicamente l’esibizione della certificazione attestante l’avvenuta presa visione dello stato dei luoghi dove sarebbero stati eseguiti i lavori.

Nessuna prescrizione ulteriore è stata introdotta, né alcuna limitazione in ordine alle modalità di svolgimento del sopralluogo è stata imposta.

Ciò premesso, non pare al Collegio che il più approfondito sopralluogo effettuato dalla controinteressata (che ha svolto indagini geologiche) sia in contrasto con le previsioni del disciplinare, né leda di per sé la par condicio, non essendo stato inibito agli altri partecipanti di fare altrettanto.

In realtà, la decisione della controinteressata di approfondire le indagini sullo stato dei terreni interessati dagli interventi rientra nelle valutazioni dell’impresa e nel maggior scrupolo dalla stessa manifestato per conoscere meglio le condizioni dell’area di intervento.

Anche tale censura va quindi disattesa.

In conclusione, attese le considerazioni sin qui svolte, le quali hanno condotto a ritenere infondate tutte le doglianze dedotte, il ricorso deve essere respinto.

Ciò comporta la declaratoria di improcedibilità del ricorso incidentale proposto dalla controinteressata.

Quanto, infine, alle spese di giudizio, appare equo disporne l’integrale compensazione far le parti.