Pubblicato il 16/11/2023

N. 00904/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00068/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 68 del 2023, proposto da
Rail Cargo Carrier Italy s.r.l., Fuorimuro Impresa Ferroviaria s.r.l., Inrail s.p.a., Sbb Cargo Italia s.r.l., Oceanogate Italia s.p.a., Captrain Italia, Gts Rail s.p.a., Adriafer s.r.l. con socio unico, Db Cargo Italia s.r.l. e Sangritana s.p.a., in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore , tutti rappresentati e difesi dagli avvocati M G e F G, con domicilio digitale come da PEC da Registro di Giustizia;

contro

Autorità di Regolazione dei Trasporti, in persona del Presidente pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Torino, domiciliataria ex lege avente sede in Torino, via dell’Arsenale n. 21;

nei confronti

Rete Ferroviaria Italiana s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dal prof. avvocato Alfonso Celotto, con domicilio digitale come da PEC da Registro di Giustizia;

per l’annullamento

- della delibera ART n. 227/2022 del 30 novembre 2022 avente ad oggetto « “Indicazioni e prescrizioni relative al “Prospetto informativo della rete 2024”, presentato dal gestore della rete ferroviaria nazionale R.F.I. S.p.A., nonché relative al “Prospetto informativo della rete 2023” »;

- della nota ART del 25.1.2023 Prot.N.0001210-2023 di rigetto della richiesta di riapertura dell’istruttoria avanzata dalle imprese ricorrenti tramite l’Associazione F che le rappresenta;

per quanto occorrer possa,

- dell’All. A della suddetta delibera,

- del Prospetto Informativo della Rete (PIR2023 edizione dicembre 2022) adottato con Disposizione dell’Amministratore delegato di RFI n. 19 del 7 dicembre 2022

- ogni altro atto o provvedimento presupposto, concorrente e consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità di Regolazione dei Trasporti e di Rete Ferroviaria Italiana s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 ottobre 2023 il dott. Giovanni Francesco Perilongo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. – Con ricorso notificato in data 30/01/2023 le società ricorrenti, esercenti l’attività di trasporto ferroviario anche internazionale di merci, hanno impugnato la delibera dell’Autorità per la Regolazione dei Trasporti (di seguito anche “ART”) del 30/11/2022 n. 227, recante « Indicazioni e prescrizioni relative al “Prospetto informativo della rete 2024”, presentato dal gestore della rete ferroviaria nazionale R.F.I. S.p.A., nonché relative al “Prospetto informativo della rete 2023” », ed il relativo allegato A, nonché il Prospetto Informativo della Rete – PIR 2023, edizione dicembre 2022, adottato da RFI – Rete Ferroviaria Italiana s.p.a. con delibera del 7/12/2022 n. 19. Le ricorrenti hanno chiesto l’annullamento delle disposizioni ivi contenute relative alla revisione e regolazione del sistema di penali poste a carico delle imprese ferroviarie in caso di superamento dei tempi di sosta nelle stazioni di collegamento con reti estere (di seguito anche “penali di confine”). A loro dire, infatti, tali previsioni sarebbero prive di fondamento legale e la loro stessa assunzione contrasterebbe con la disciplina europea sulla libera circolazione dei servizi, in materia di trasporti. L’Autorità avrebbe inoltre ignorato le osservazioni formulate dalle ricorrenti in sede consultazione procedimentale, omettendo di coordinare le penali di confine con la disciplina del sistema di controllo delle prestazioni del trasporto ferroviario, di cui all’art. 21 d.lgs. 15/07/2015 n. 112. Essa avrebbe quindi dato vita ad un meccanismo regolatorio incoerente col quadro normativo nazionale e sovranazionale di riferimento, insostenibile sotto il profilo economico e discriminatorio per i vettori nazionali italiani.

2. – Le parti convenute si sono ritualmente costituite in giudizio, chiedendo la declaratoria di inammissibilità del ricorso e comunque il suo rigetto nel merito. Esse hanno entrambe eccepito in limine la tardività del ricorso, giacché le penali di confine sarebbero state istituite con provvedimento dell’ART ormai divenuto inoppugnabile e pertanto le ricorrenti non avrebbero interesse alla coltivazione delle domande proposte in questo giudizio. Nel merito, l’ART e RFI hanno sostenuto la piena legittimità dell’operato dell’Autorità, evidenziando come il meccanismo regolatorio introdotto rifletta i contenuti e gli esiti dell’ampia consultazione intrattenuta con i plurimi stakeholder nel corso della fase procedimentale.

3. – A seguito della formale rinuncia all’istanza cautelare, all’udienza del 25/10/2022 la causa è stata trattenuta in decisione senza preventiva discussione, come congiuntamente richiesto dalle parti.

DIRITTO

1. – È doveroso scrutinare in limine l’eccezione di inammissibilità e irricevibilità del ricorso sollevata dalle parti intimate, giacché essa ha carattere pregiudiziale e dunque il suo esame deve precedere la valutazione delle questioni di merito ex artt. 76, co. 4 c.p.a e 276 c.p.c. (Cons. Stato, Ad. Plen. 03/06/2011, n. 10;
Cons. Stato, Ad. Plen, 25/02/2014, n. 9;
cfr. da ultimo ex plurimis T.A.R. Napoli, (Campania) sez. V, 04/01/2022, n. 65).

Le convenute osservano che il sistema delle penali di confine è stato introdotto con Delibera A.R.T. del 21/11/2019 n. 151 (doc. 1 di parte RFI). In particolare, al Paragrafo 6 dell’Allegato A (recante “Indicazioni e prescrizioni relative […] alla predisposizione del Prospetto informativo della rete 2022”), l’ART ha evidenziato « l’opportunità di prevedere l’introduzione, a seguito di apposita consultazione con le IF, di una penale a carico dell’impresa responsabile delle soste maggiorate in arrivo e partenza [dalle stazioni di confine]», indicando al Gestore dell’infrastruttura di « avviare entro il 28 febbraio 2020 un procedimento di consultazione per la definizione di penali da applicarsi nei confronti di IF responsabili del superamento, da parte dei treni merci, dei tempi di sosta previsti nelle stazioni di confine per la ripartenza. Il procedimento dovrà concludersi in tempo utile per consentire l’inserimento di tale proposta nella bozza di PIR 2022 ».

RFI ha provveduto ad introdurre le penali di confine al Paragrafo 5.6.6 della prima bozza del “PIR 2022”, pubblicata nel giugno 2020 (doc. 3 di parte RFI) e resa definitiva con Delibera ART. 26/11/2020 n. 187 (doc. 4 di parte RFI). Al Paragrafo 5.5 dell’Allegato A, l’Autorità ha reso dettagliate prescrizioni al Gestore circa l’applicazione delle “Penali per il superamento dei tempi di sosta programmati nelle stazioni di confine”, imponendo inter alia a quest’ultimo di trasmettere entro il 31/03/2021 una relazione dettagliata sull’andamento dei rapporti contrattuali con le imprese ferroviarie, evidenziando « evidenziando l’entità e il dettaglio delle penali a queste comminate a qualsiasi titolo, nonché i ritardi attribuiti e i relativi rapporti economici nell’ambito del Performance regime ».

La Delibera ART n. 151/2019 e il PIR 2022 non sono stati oggetto di impugnazione giudiziale.

Ad avviso delle convenute, la mancata impugnazione dei provvedimenti istitutivi delle penali di confine renderebbe irricevibile e comunque inammissibile l’odierno ricorso. Osservano in particolare come il petitum della domanda delle ricorrenti si concreti nell’elisione della disciplina delle penali di confine, le quali tuttavia trovano il proprio fondamento normativo in provvedimenti non tempestivamente impugnati e comunque estranei all’odierno giudizio. Donde – argomentano le convenute – la tardività e la conseguente irricevibilità dell’impugnazione proposta.

Per altro e consequenziale verso, l’eventuale accoglimento del ricorso non determinerebbe la caducazione del sistema delle penali, trovando esse fondamento in determinazioni amministrative ormai inoppugnabili. Donde – argomentano ancora le convenute – il difetto di interesse alla coltivazione della domanda demolitoria e la conseguente inammissibilità dell’impugnazione proposta.

Così riassuntivamente inquadrata, l’eccezione è priva di fondamento.

La delibera ART del 30/11/2022 n. 227 ed i relativi allegati non hanno contenuto meramente confermativo delle previsioni contenute nella Delibera ART n. 151/2019. Gli atti impugnati in questo giudizio integrano la disciplina previgente, introducendo prescrizioni e significativi correttivi al modello proposto dal Gestore dell’infrastruttura nelle bozze del PIR 2022 e del PIR 2024 « anche in considerazione delle varie interlocuzioni tenutesi con le IIFF durante il corso del 2022 ». In disparte dunque la radicalità dei vizi-motivi fatti valere in questo giudizio (il primo dei quali – come correttamente osservato dalle convenute – sottende invero l’assenza della norma attributiva del potere esercitato dall’ART), le ricorrenti vantano un interesse attuale e concreto a sottoporre a vaglio giudiziale le disposizioni regolatorie di nuova introduzione, financo al fine di ottenerne l’integrale annullamento. L’effetto conformativo del giudicato incide infatti sulla latitudine dell’azione amministrativa in sede di riedizione del potere. L’intervenuta inoppugnabilità delle disposizioni di cui alla Delibera ART n. 151/2019 non elide pertanto l’interesse ottenere una pronuncia giudiziale in questa sede.

2. – Venendo al merito della controversia, le ricorrenti hanno formulato nove distinti motivi di impugnazione, che possono essere compendiati come di seguito:

1) « Violazione dell’art. 13 del d.lgs. 112-2015. Violazione dell’art. 37, comma 2, da lett. a) a lett. i) del d.l. 201/2011 conv. in legge 214/2011. Errore di diritto. Violazione e falsa applicazione dell’art. 21 del d.lgs. 112-2015. Eccesso di potere », a mezzo del quale le ricorrenti contestano che l’Autorità non avesse il potere di emettere le penali di confine, quale misura di incentivazione della qualità del servizio ferroviario ulteriore e distinta dal Performance Regime di cui all’art. 21 d.lgs. 112/2015;

2) « Illogicità manifesta per travisamenti degli orientamenti emersi in sede comunitaria in materia di efficientamento del transito ai valichi. Violazione del principio del legittimo affidamento. Eccesso di potere », teso a far valere la contrarietà delle previsioni impugnate alla disciplina contenuta nella Proposta di Regolamento approvata dal Consiglio dell’Unione Europea in data 6/12/2022;

3) « Violazione dell’art. 21 del d.lgs. 112-2015. Violazione dell’art. 35 della direttiva 2012/34/UE. Difetto di istruttoria. Eccesso di potere », a tenore del quale il meccanismo regolatorio introdotto dall’ART non consentirebbe alle imprese ferroviarie di evitare la comminazione delle penali, così traducendosi in un aggravio economico arbitrario ed economicamente insostenibile;

4) « Violazione dell’art. 37, comma 2, lett. b) del d.l. 201/2011 convertito nella legge 214-2011. Violazione dell’art. 18, comma quarto, del d.lgs. 112-215. Difetto di istruttoria. Eccesso di potere », teso a far valere l’omesso esame da parte dell’ART in sede procedimentale della sostenibilità economica delle penali di confine;

5) « Violazione dell’art. 21 del d.lgs. 112-2015. Violazione dell’art. 35 e dell’Allegato VI della direttiva 2012/34/UE. Contraddittorietà intrinseca tra atti concorrenti. Difetto di istruttoria. Difetto di motivazione. Eccesso di potere », a mezzo del quale le ricorrenti contestano che le penali di confine costituirebbero una duplicazione delle penali da Performance Regime , giacché un medesimo ritardo alle stazioni di confine sarebbe suscettibile di determinare l’applicazione di entrambe, e condurrebbe in questo modo all’irrazionale aggiramento del limite massimo delle penalità di performance previste al Paragrafo 5.7 del PIR;

6) « Violazione dell’art. 21 del d.lgs. 112-2015. Violazione dell’art. 35 e dell’Allegato VI della direttiva 2012/34/UE. Contraddittorietà intrinseca tra atti concorrenti. Difetto di istruttoria. Difetto di motivazione. Eccesso di potere », volto a censurare la mancata previsione di una penale a carico del Gestore dell’infrastruttura, per l’ipotesi in cui il ritardo nella stazione di confine sia a quest’ultimo imputabile, in violazione delle previsioni dell’art. 21 d.lgs. 112/2015 nonché dei principi regolatori della materia, di matrice anche sovranazionale;

7) « Difetto di istruttoria. Difetto di motivazione. Eccesso di potere Violazione dell’art. 18, comma 4, del d.lgs. 112-2015. Violazione dell’art. 32 della direttiva 2012/34/UE. Violazione dell’art. 37, comma 2, lett. a) e b), del d.lgs. 112-2015 », a tenore del quale l’ART avrebbe calcolato “tempi di tolleranza” eccessivamente ridotti e, per di più, senza maggiorazioni da prevedersi negli impianti per i treni pesanti, e non avrebbe tenuto conto dell’aumento dei costi dell’energia;

8) « Difetto di istruttoria. Difetto di motivazione. Eccesso di potere Violazione dell’art. 17, comma 7, del d.lgs. 112-2015. Violazione dell’art. 31, par. 5, della direttiva 2012/34/UE », secondo cui le penali di confine avrebbero un effetto disincentivante nei confronti del trasporto ferroviario di merci, così contrastando la politica – anche sovranazionale – di allontanamento dal trasporto su gomma in favore del trasporto su rotaia;

9) « Violazione degli artt. 58, 91, 97 e 100 TFUE. Difetto di istruttoria. Difetto di motivazione. Eccesso di potere », a mezzo del quale le ricorrenti deducono la contrarietà del sistema delle penali di confine con la disciplina del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea e in particolare con l’art. 97, giacché esse non sarebbero correlate alle spese sostenute dal Gestore per il transito nelle stazioni di confine.

3. – Pur in assenza di una gradazione espressa dei motivi di ricorso, il Collegio ritiene doveroso principiare dello scrutinio del primo, del secondo e del nono motivo di impugnazione, i quali contestano sotto diversi profili il fondamento normativo stesso delle previsioni regolatorie impugnate. L’eventuale accoglimento di ciascuno di tali vizi-motivi travolgerebbe il provvedimento regolatorio nel suo complesso, a prescindere dalle censure relative al merito delle disposizioni assunte. Il loro esame assume dunque una portata logicamente e “cronologicamente” prioritaria rispetto a quello delle ulteriori censure esperite con il presente gravame.

Tale impostazione è conforme all’orientamento espresso dal Consiglio di Stato, nella sua più autorevole composizione, a tenore del quale « in assenza della graduazione operata dalla parte, in ragione del particolare oggetto del giudizio impugnatorio legato al controllo sull’esercizio della funzione pubblica, il Giudice stabilisce l’ordine di trattazione dei motivi (e delle domande di annullamento) sulla base della loro consistenza oggettiva (radicalità del vizio) nonché del rapporto corrente fra le stesse sul piano logico - giuridico e diacronico procedimentale (in questo senso si erano già pronunciate, sia pure incidentalmente, Ad. plen., n. 9 del 2014, pag. 36;
Ad. plen. n. 7 del 2014, pag. 16 e 18;
Ad. plen., 14 aprile 2010, n. 1;
successivamente, funditus , Cons. Stato, Sez. V, 8 aprile 2014, n. 1662) […] potendo selezionare, in vista della completa tutela dell’interesse legittimo ed al contempo della legalità e dell’interesse pubblico, le censure da cui principiare secondo l’ordine dettato dalla maggior pregnanza del vizio di legittimità e dallo sviluppo logico e diacronico del procedimento ” (Cons. Stato, Ad. Plen., 27/04/2015 n. 5)

4. – Con il primo motivo di impugnazione le ricorrenti evidenziano come la disciplina istitutiva dell’ART, il d.lgs. 15/07/2015 n. 112 e la disciplina sovranazionale di riferimento attribuiscano all’Autorità amministrativa il potere di introdurre strumenti tariffari di incentivazione della qualità del servizio in ipotesi nominate e tassative, cui le penali di confine non possono essere ricondotte. I provvedimenti impugnati sarebbero pertanto stati assunti in mancanza di un fondamento normativo e contrasterebbero col principio di legalità.

Tale argomentazione non coglie nel segno.

4.1 - Ritiene il Collegio ritiene che la sedes normativa del sistema regolatorio delle penali di confine debba essere individuata nell’art. 21 d.lgs. 112/2015, istitutivo del c.d. Performance Regime .

La norma da ultimo richiamata prevede che « 1. Al fine di ridurre al minimo le disfunzioni conseguenti ad eventuali perturbazioni arrecate alla circolazione dei treni, il gestore dell’infrastruttura adotta, senza oneri aggiuntivi per il bilancio dello Stato, un apposito sistema di controllo delle prestazioni del trasporto ferroviario, che può prevedere la possibilità sia di prevedere clausole penali nei confronti degli utilizzatori della rete che arrecano tali perturbazioni, sia di erogare compensazioni agli utilizzatori della rete danneggiati da tali perturbazioni, sia di erogare forme di premio per gli utilizzatori della rete che si distinguono per l’aver effettuato prestazioni superiori a quelle previste dai rispettivi contratti di accesso all'infrastruttura.