TAR Catania, sez. IV, sentenza 2023-12-21, n. 202303882

Pubblicato il 21/12/2023

N. 03882/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01716/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1716 del 2023, proposto da
L O s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato B C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Catania, Viale Raffaello Sanzio, n. 60;

contro

Comune di Modica, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato M C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero dell’Economia e delle Finanze, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Ragioneria Generale dello Stato, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catania, domiciliataria ex lege in Catania, Via Vecchia Ognina, n. 149;

nei confronti

A.E.GI. Spadaro S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Sandra Rita Barone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

- del provvedimento prot. n. 40028 del 22 agosto 2023, con cui il Comune di Modica ha escluso la costituenda A.T.I. L O s.r.l. - Leone Vincenzo dalla procedura negoziata, avente ad oggetto i lavori di “rigenerazione urbana ex art. 1, comma 42 e ss. della l.160/2019 e

DPCM

21/02/2021” dell’area del mercato ortofrutticolo di Viale Medaglie d’Oro;

- della determinazione n. 2371 del 18 settembre 2023, di aggiudicazione della procedura alla società A.E.GI. Spadaro s.r.l.;

- di ogni altro provvedimento antecedente o successivo comunque connesso, presupposto o consequenziale;
e

- per la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato;

- per il conseguimento dell’aggiudicazione e del contratto;

- per il risarcimento di tutti i danni subiti a causa della mancata aggiudicazione;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Modica, della Presidenza del Consiglio dei Ministri, del Ministero dell’Economia e delle Finanze, del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, della Ragioneria Generale dello Stato e di A.E.GI. Spadaro s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 dicembre 2023 la dott.ssa Manuela Bucca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

In esecuzione della determinazione n. 2076 del 10 agosto 2023, il Comune di Modica dava avvio alla procedura negoziata, indetta ai sensi dell’art. 50, comma 1, lett. c) del d. lgs. del 31 marzo 2023, n. 36, avente ad oggetto i lavori di “ rigenerazione urbana ex art. 1, comma 42 e ss. della l.160/2019 e

DPCM

21/02/2021 ” dell’area del mercato ortofrutticolo di Viale Medaglie d’Oro, da esperirsi con il criterio di aggiudicazione del minor prezzo determinato mediante ribasso sull’elenco prezzi posto a base di gara, per un importo di lavori pari ad € 561.411,57.

La lettera di invito specificava le lavorazioni componenti l’intervento:

a) lavori edili, categoria OG1, classifica III, di importo pari a € 426.904,06, prevalente, subappaltabile al 49%;

b) impianti tecnologici, categoria OG11, classifica I, di importo pari a € 108.346,74, scorporabile e subappaltabile al 100%;

c) opere a verde, categoria OS24, classifica I, di importo pari a € 26.160,77, scorporabile e subappaltabile al 100%.

Alla procedura partecipavano la A.E.GI. Spadaro s.r.l. e la costituenda A.T.I., composta dalla società “L O s.r.l.” e dall’impresa individuale di V L.

Con provvedimento prot. n. 40028 del 22 agosto 2023, il Comune escludeva la costituenda A.T.I. L O s.r.l. - V L per la seguente motivazione: “ mancanza del possesso dei requisiti professionali (SOA) richiesti dalla lettera di invito della capogruppo L O srl ai sensi dell’allegato II.12 art. 30 dl 36/23 ”.

Con determinazione n. 2371 del 18 settembre 2023, i lavori venivano aggiudicati all’impresa A.E.GI. Spadaro s.r.l.

Con ricorso, ritualmente notificato e depositato, la società L O s.r.l., in proprio e nella qualità di mandataria della costituenda A.T.I. con V L, impugna l’atto con cui è stata disposta la sua esclusione dalla procedura di gara e l’aggiudicazione in favore della A.E.GI. Spadaro s.r.l., articolando i seguenti motivi di censura:

I. Violazione e falsa applicazione dell’art. 30 allegato II 12 e dell’art. 68 del d.lgs. 36/2023 - violazione della lex specialis - difetto e carenza di motivazione e di istruttoria - violazione art. 97 Costituzione - violazione del principio del favor partecipationis - violazione dei principi comunitari e nazionali della concorrenza, dell’imparzialità, della par condicio e della trasparenza - Eccesso di potere per travisamento dei fatti - ingiustizia manifesta - illogicità ed irragionevolezza ;

II. Violazione e falsa applicazione dell’art. 68, comma 17 del d.lgs. 36/2023 - Eccesso di potere per travisamento dei fatti - ingiustizia manifesta - illogicità ed irragionevolezza .

La ricorrente lamenta, sostanzialmente, l’illegittimità della sua esclusione in quanto la costituenda A.T.I. sarebbe qualificata nella categoria prevalente per l’intero importo dei lavori:

- la mandataria L O s.r.l., in possesso della qualificazione in OG1 fino a € 258.000, avrebbe la qualificazione ad eseguire il 59% dei lavori di categoria OG1 (pari a € 426.904,06), ovvero lavori per € 251.873,39;

- l’impresa mandante di V L, in possesso della qualificazione in OG1 fino a € 516.000, avrebbe la qualificazione ad eseguire il restante 41% dei lavori di categoria OG1, per un valore di € 175.030,66.

In ogni caso, l’impresa di V L sarebbe in possesso della qualificazione nella categoria prevalente OG1 in classifica II, fino a € 516.000, dunque idonea, in forza dell’incremento premiale di un quinto di cui all’art. 2, comma 2, dell’Allegato II.12 al d. lgs. n. 36/2023, a coprire l’intero ammontare dell’appalto e, pertanto, in sé sufficiente alla partecipazione alla gara.

Parte ricorrente chiede, quindi, l’annullamento degli atti impugnati, con conseguente aggiudicazione in suo favore e, in subordine, formula domanda risarcitoria.

Con memoria di mero stile si costituiscono in giudizio la Presidenza del Consiglio dei Ministri, la Ragioneria generale dello Stato e la A.E.GI. Spadaro s.r.l.

Si costituiscono, altresì, il Ministero dell’Economia e delle Finanze nonché il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, chiedendo la loro estromissione dal giudizio in ragione della loro estraneità ai fatti per cui è causa.

In ultimo, resiste al ricorso il Comune di Modica, eccependo l’inammissibilità del gravame per difetto della prova di resistenza e deducendo la sua infondatezza nel merito.

Alla pubblica udienza del 7 dicembre 2023, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato, ragion per cui il Collegio ritiene di poter prescindere dall’esame delle eccezioni in rito formulate dalle Amministrazioni resistenti.

Osserva il Collegio che parte ricorrente è stata esclusa dalla procedura di affidamento con la seguente motivazione: “ mancanza del possesso dei requisiti professionali (SOA) richiesti dalla lettera di invito della capogruppo L O srl ai sensi dell’allegato II.12 art. 30 dl 36/23 ”.

Ciò di cui si discute, quindi, non è il possesso dei requisiti di qualificazione richiesti per partecipare alla gara, che ai sensi dell’art. 68, comma 11, del d. lgs. n. 36/2023 devono essere soddisfatti “ complessivamente ” dal raggruppamento, bensì la rispondenza della quota di partecipazione al raggruppamento indicata dalla società L O s.r.l. ai requisiti di qualificazione in suo possesso.

L’art. 30, comma 2, dell’allegato II.12 del nuovo codice dei contratti pubblici statuisce che “ Per i raggruppamenti temporanei di cui all'articolo 65, comma 2, lettera e), del codice, i consorzi di cui all’articolo 65, comma 2, lettera f), del codice e i soggetti di cui all’articolo 65, comma 1, lettera h), del codice, le quote di partecipazione al raggruppamento o consorzio possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall’associato o dal consorziato. I lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti secondo le quote indicate in sede di offerta, fatta salva la facoltà di modifica delle stesse, previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate ”.

La norma consente, quindi, la libera determinazione della quota di partecipazione al raggruppamento di ciascun associato purché siano rispettati i requisiti di qualificazione dal medesimo posseduti.

Nel caso di specie:

- la società L O s.r.l. ha dichiarato di partecipare al raggruppamento nella misura del 59%;

- il valore dei lavori a base di gara è pari ad € 561.411,57;

- la quota di partecipazione al raggruppamento del 59% è, quindi, pari ad € 331.232,82.

Ritiene il Collegio che il valore di riferimento per la determinazione della quota di partecipazione non sia, come ritenuto da parte ricorrente, quello della singola categoria dei lavori che l’associato si è impegnato ad eseguire ma quello complessivo dei lavori a base di gara, comprensivo cioè anche delle categorie di lavori che possono essere - come nel caso di specie - oggetto di subappalto.

Ciò in quanto, come chiarito da condiviso orientamento giurisprudenziale, nell’ambito dei raggruppamenti temporanei d’impresa, occorre distinguere tra requisiti di qualificazione, quota di partecipazione e quota di esecuzione:

“ - i requisiti di qualificazione, ossia i requisiti di idoneità professionale, di capacità economico-finanziaria e tecnico professionale, attengono alle caratteristiche soggettive del concorrente che aspira all’aggiudicazione dell’appalto messo a gara e riguardano un aspetto essenziale per la valutazione della capacità del concorrente di realizzare la commessa eventualmente aggiudicatogli;

- la quota di partecipazione rappresenta la percentuale di “presenza” della singola impresa all’interno del raggruppamento con riflessi, sia sulla responsabilità del componente del raggruppamento temporaneo di imprese nei confronti della Stazione appaltante, sia sulla misura di partecipazione agli utili derivanti dalla esecuzione dell’appalto;

- la quota di esecuzione è la parte di lavoro, servizio o fornitura che verrà effettivamente realizzato da ciascuna delle imprese costituenti il raggruppamento, nel caso di affidamento dell’appalto ” (Consiglio di Stato sez. VII, 31 maggio 2022, n. 4425).

La quota di partecipazione al raggruppamento è, quindi, cosa diversa dalla quota dei lavori che l’impresa s’impegna ad eseguire, indicando - in particolare - anche la misura di responsabilità che l’impresa assume nei confronti della stazione appaltante e che, in quanto tale, non può non riguardare l’insieme dei lavori che sono oggetto di affidamento (anche se del caso subappaltati).

Detto in altri termini, “ la percentuale di partecipazione rappresenta il contenuto della dichiarazione con la quale le imprese interessate rappresentano di voler partecipare alla gara: la percentuale, infatti, rileva essenzialmente - ora nei confronti della stazione appaltante ora all’interno del gruppo - come misura della responsabilità ovvero come misura con la quale si partecipa agli utili derivanti dalla esecuzione dell'appalto ” (T.A.R. Roma, (Lazio) sez. V, 16 maggio 2022, n. 6099).

Tornando alla previsione dell’art. 30, comma 2, è chiaro, quindi, che la società L O s.r.l. dovesse indicare una percentuale di partecipazione al raggruppamento in linea ai requisiti di qualificazione posseduti. Ma così non è stato, avendo indicato una quota di partecipazione superiore rispetto a quella consentita in base al requisito di qualificazione posseduto (eventualmente anche aumentato di un quinto ai sensi dell’art. 2, comma 2, dell’allegato II.12 del codice dei contratti pubblici).

Invero, il valore della partecipazione, come prima indicato, è pari ad € 331.232,82;
la qualificazione posseduta è per lavori fino a € 258.000 (€ 309.600 nel caso di incremento di un quinto).

Irrilevante è, inoltre, che l’impresa individuale di V L fosse - se del caso - in possesso dei requisiti per partecipare alla procedura individualmente, non avendo la società L O s.r.l. formulato alcuna dichiarazione di recesso dalla costituenda A.T.I.

Tale soluzione pare, peraltro, coerente anche all’interpretazione dell’art. 92, comma 2, del d.P.R. n. 207/2010, che, con previsione di identico contenuto, stabiliva che “ Le quote di partecipazione al raggruppamento o consorzio, indicate in sede di offerta, possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall’associato o dal consorziato ”.

Invero, tale norma è stata interpretata nel senso che “ i requisiti di qualificazione devono 'coprire' la quota di partecipazione dichiarata nell’offerta, nel senso che possono essere posseduti in eccesso, ma non in difetto rispetto alla quota dichiarata (nonché, in ogni caso, nel rispetto dei requisiti minimi stabiliti, rispettivamente per la mandataria e per le mandanti, nel settore degli appalti di lavori), costituendo invero i requisiti di qualificazione un elemento essenziale dell’offerta, consentendo alla stazione appaltante di verificare, in sede di ammissione alla gara, l’affidabilità dell’offerta sotto il profilo dell’idoneità e capacità professionale delle imprese che assumono le rispettive quote di partecipazione. Ne consegue che le quote di partecipazione indicate nell’offerta non possono ritenersi modificabili ex post per sopperire ad eventuali carenze di qualificazione, a pena di incorrere nella violazione dei principi della par condicio fra i concorrenti e di trasparenza (così, ad es., dal numero dei concorrenti ammessi possono discendere rilevanti conseguenze nelle fasi successive della gara, ad es. in tema di individuazione dei criteri per la verifica dell’anomalia) ” (Consiglio di Stato sez. III, 21 gennaio 2019, n. 491).

Per le ragioni esposte, il ricorso deve essere rigettato.

Le spese di lite possono essere compensate in ragione della novità delle questioni interpretative inerenti al nuovo codice dei contratti pubblici.