Pubblicato il 16/05/2022

N. 06099/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00232/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 232 del 2022, proposto da Consorzio Leonardo Servizi e Lavori - Società Cooperativa Consortile Stabile, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati A R, M O, A F, M V, con domicilio digitale come da PEC dei Registri di Giustizia;

contro

Regione Lazio, in persona del Presidente in carica, rappresentato e difeso dall'avvocato F F, con domicilio digitale come da PEC dei Registri di Giustizia;

nei confronti

Consorzio Stabile Euro Global Service Grandi Appalti, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Domenico Gentile, Carlo Malinconico, Maria Lucia Civello, con domicilio digitale come da PEC dei Registri di Giustizia;

a) per l'annullamento, previa concessione di idonee misure cautelari

- della determinazione della Regione Lazio, Direzione Centrale Acquisiti, n. G14800 del 30 novembre 2021 con cui è stata disposta l'aggiudicazione del Lotto 3 della “ Procedura di gara suddivisa in 6 Lotti, finalizzata alla stipula di Convenzioni Quadro per l'affidamento dei servizi di facchinaggio e di trasloco, destinati alle Amministrazioni del territorio della Regione Lazio ”;

- della determinazione della Regione Lazio, Direzione Centrale Acquisiti, n. GG08001 del 23 giugno 2021, di ammissione dei concorrenti dopo l'esame della documentazione amministrativa;

- di tutti i verbali delle sedute pubbliche e private, con ogni eventuale allegato, con particolare riferimento al verbale del 28 maggio 2021 di valutazione della busta amministrativa del controinteressato ed al verbale del 26 novembre 2021 delle sedute riservate di verifica della sospetta anomalia e del costo della manodopera;

- ove occorrer possa, di tutti gli atti di gara, ivi compresi la determina di indizione n. G03383 del 29 marzo 2021, il Disciplinare, con particolare riferimento all'art.

6.4 che regola il possesso dei requisiti di idoneità in caso di partecipazione in R.T.I., il Capitolato ed i chiarimenti forniti dalla Stazione Appaltante;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale.

b) nonché per la dichiarazione di inefficacia del contratto medio tempore stipulato e per il risarcimento danni;

c) infine, per l'accesso agli atti.

Visti il ricorso e i relativi allegati.

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Lazio e del Consorzio Stabile Euro Global Service Grandi Appalti.

Visti tutti gli atti della causa.

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 aprile 2022 la dott.ssa I T e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La Direzione Regionale Centrale Acquisti ha indetto apposita “ Procedura aperta, suddivisa in 6 Lotti, finalizzata alla stipula di Convenzioni Quadro per l'affidamento dei servizi di facchinaggio e di trasloco, destinati alle Amministrazioni del territorio della Regione Lazio ”, approvando contestualmente tutti gli atti di gara.

2. La procedura di pubblica evidenza si è conclusa mediante l’adozione della determinazione di aggiudicazione n. G14800 del 30 novembre 2021 (riguardante i soli lotti 3, 4, 5 e 6), oggetto di impugnazione con l’odierno ricorso da parte dell’operatore Consorzio Leonardo Servizi e Lavori Società Cooperativa Consortile Stabile.

Il ricorrente ha presentato anche richiesta di accesso agli atti, per la sola procedura afferente il lotto n. 3, con riferimento alla documentazione dell’operatore risultato aggiudicatario R.T.I. Consorzio Stabile Euro Global Service Grandi Appalti – Consorzio Acotras Società cooperativa.

3. Il ricorso è affidato a tre ordini di motivi.

I - Violazione e falsa applicazione degli artt. 30, 48 e 83 del d.lgs. n. 50 del 2016. Violazione e/o falsa applicazione dell’art.

6.1 del disciplinare. Eccesso di potere per irragionevolezza manifesta. Difetto di istruttoria e motivazione. Illogicità. Violazione del principio della par condicio tra i concorrenti e di imparzialità. Sviamento. Violazione dell’art. 97 della Cost.

Con il primo motivo, attraverso le predette censure, parte ricorrente sostiene che il Consorzio Stabile Euro Global Service Grandi Appalti avrebbe dovuto essere escluso dalla gara de qua per difetto dei requisiti di partecipazione.

Ciò in quanto nessuno dei due componenti del RTI sarebbe risultato in possesso, al momento della partecipazione alla di gara (data di scadenza per la presentazione delle offerte fissata al 17 maggio 2021), dei requisiti di partecipazione di cui al Disciplinare di gara e nello specifico “a) dell’iscrizione all’Albo degli autotrasportatori per conto terzi istituito presso le Sezioni Provinciali degli Uffici della Motorizzazione Civile ; b) dell’iscrizione al Registro Elettronico Nazionale delle imprese di trasporto su strada (REN) ai sensi del Regolamento CEE n. 1071/2009 e dell’art. 11, comma 6-bis, del D.L. 5/2012 convertito con L. 35/2012 ”.

II. Violazione e falsa applicazione degli artt. 30, 32 comma 4, 45, 48 comma 4 del d.lgs. n. 50 del 2016. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1176, 1362 cc. Violazione del bando e del disciplinare. Eccesso di potere per irragionevolezza manifesta. Difetto di istruttoria e motivazione. Illogicità. Sviamento.”

Con il secondo motivo, il ricorrente deduce l’inattendibilità dell’offerta prodotta in sede di gara a causa dell’indicazione di percentuali di esecuzioni differenti tra quanto contenuto nella documentazione amministrativa e nell’offerta economica, rispetto a quanto riportato nella relazione tecnica.

III. Violazione degli artt. 30, 95 e 97 del d.lgs. n. 50 del 2016. Violazione e falsa applicazione del CCNL. Violazione dell’art. 33 d.lgs. 276/2003. Violazione della lex specialis di gara. Inattendibilità, contraddittorietà e incongruità dell’offerta. Difetto di motivazione e di istruttoria. Violazione della par condicio competitorum .

Con il terzo motivo parte ricorrente deduce che il costo della manodopera, così come giustificato dalla controinteressata, presenterebbe “ evidenti anomalie che affliggono l’impianto dell’offerta ” in quanti i valori contenuti non risultano congrui.

Conclude con le richieste di accoglimento del ricorso e di conseguente annullamento degli atti impugnati.

4. Si sono costituite le controparti processuali che eccepiscono l'inammissibilità e l’infondatezza del gravame, replicano alle censure e producono documentazione.

5. Con ordinanza n. 3409/2022, questo Tribunale, preso atto che - nelle more del giudizio- la Regione Lazio ha ottemperato alla richiesta di accesso, ostendendo la relazione tecnica presentata dal raggruppamento controinteressato e la restante documentazione, ha dichiarato la sopravvenuta carenza di interesse limitatamente all’istanza di accesso proposta.

6. All'udienza del 22 aprile 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

7. Con il primo motivo di gravame il ricorrente lamenta la mancata esclusione del R.T.I. aggiudicatario, in quanto il Consorzio mandatario sarebbe carente, alla data di presentazione dell’offerta, dei requisiti di partecipazione relativi all’iscrizione all’Albo degli autotrasportatori e al Registro Elettronico Nazionale delle imprese di trasporto su strada (REN);
iscrizioni rispettivamente avvenute in data 25 maggio 2021 e 9 luglio 2021, a fronte del termine per la presentazione delle offerte fissato al 17 maggio 2021.

Tali iscrizioni, afferenti il servizio di trasloco, risulterebbero in possesso della sola mandante partecipante in raggruppamento orizzontale con la capogruppo.

Il motivo non può essere accolto.

Osserva preliminarmente il Collegio che la distinzione tra A.T.I. orizzontale e A.T.I. verticale, di cui all'art. 48 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, poggia sul contenuto delle competenze (e responsabilità) portate da ciascuna impresa raggruppata ai fini della qualificazione ad una determinata gara: in particolare, mentre l'A.T.I. verticale è connotata dalla circostanza che l'impresa mandataria apporta competenze incentrate sulla prestazione prevalente, diverse da quelle delle mandanti provviste della capacità per le prestazioni secondarie scorporabili, nell'A.T.I. orizzontale gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione.

La ratio del R.T.I. è, infatti, quella di ampliare la platea dei possibili concorrenti, consentendo ai soggetti privi dei requisiti necessari di partecipare singolarmente alla procedura competitiva oppure di accedervi in associazione con altri operatori economici, anche al fine di acquisire esperienze ed elementi curriculari da poter spendere in successivi affidamenti;
non avrebbe, quindi, senso limitare la partecipazione alle sole R.T.I. i cui membri siano già in possesso singolarmente dei requisiti di capacità tecnico-economica di accesso;
una clausola di tal guisa sarebbe in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50/2016.

In ordine alla partecipazione, il punto 6.4 del disciplinare di gara è testuale nel prevedere che “ i requisiti di idoneità di cui al paragrafo 6.1, ad esclusione di quelli di cui alla lett. b) e c), devono essere posseduti da: -ciascuna delle Imprese raggruppate/raggruppande, Consorziate/ Consorziande o GEIE, oppure - ciascuna delle imprese aderenti al contratto di rete indicate come esecutrici e dalla rete medesima nel caso in cui questa abbia soggettività giuridica. I requisiti di idoneità di cui al paragrafo 6.1, alla lett. b) e c) devono essere posseduti dal RTI/ Consorzi ”.

La giurisprudenza amministrativa ha definitivamente chiarito, infatti, in omaggio a superiori principi di matrice eurounitaria, come sussista il potere discrezionale della stazione appaltante, in correlazione al valore dell’appalto e alle specifiche peculiarità dell’oggetto di gara, di fissare i requisiti per la partecipazione, in quanto “ il compito di definire i requisiti di idoneità che devono essere posseduti dai componenti del raggruppamento è rimesso alla discrezionalità della stazione appaltante ”, così come l’inserimento della clausola che tali requisiti siano liberamente frazionabili, purché posseduti dal raggruppamento nel complesso.

La richiamata disposizione concorsuale, pertanto, costituisce una scelta legittima, perché proporzionata e non restrittiva della concorrenza, trattandosi di un appalto avente ad oggetto servizi e non lavori, in linea con le superiori indicazioni legislative;
ai sensi dell’art. 48 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, infatti, “ per raggruppamento orizzontale [si intende] quello in cui gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione;
le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara la prestazione principale e quelle secondarie ”.

In ossequio alle suddette previsioni, quindi, le componenti del costituendo R.T.I. orizzontale, da un lato, hanno chiaramente specificato la parte del servizio che ciascuna avrebbe svolto, con indicazione della ripartizione sia quantitativa che qualitativa, dall’altro, hanno affidato il possesso del requisito per lo svolgimento del servizio secondario ad una sola impresa . ( in termini , C.G.A.R.S., 8 ottobre 2021, n. 841 ) .

Dall’esame della documentazione di gara si evince, infatti, che la sola mandante ha assunto l’impegno a eseguire la prestazione indicata dal disciplinare come secondaria (v. CPV Secondario: Servizi di Trasloco: 98392000-7 , ai sensi dell’art. 2 del disciplinare, pag. 6).

In proposito, nella memoria depositata dalla Avvocatura Regionale viene ulteriormente precisato come il servizio di trasloco previsto nella procedura di gara, di cui alla richiesta di iscrizione all’Albo degli Autotrasportatori e al Registro REN, costituisce prestazione eventuale, comunque di natura marginale rispetto alle previsioni complessive dell’appalto, così come chiaramente risultante dal Disciplinare di Gara (paragrafo 16.3 Metodo di attribuzione del coefficiente per il calcolo del punteggio dell’Offerta Economica ), atteso che la componente economica relativa al servizio di trasloco è pari a circa il 13% del valore complessivo dell’appalto.

Peraltro, anche nel capitolato tecnico si ribadisce che “ le attività relative al Servizio di Trasloco potranno essere attivate esclusivamente attraverso la modalità a chiamata ” (paragrafo 5.1.3 Trasloco, pag.9 del capitolato), e ciò a differenza di quanto stabilito per le attività di facchinaggio interno ed esterno.

Tanto basta a ritenere infondato il motivo in tutte le sue articolazioni.

8. Con la seconda censura si riscontra una discrasia tra la percentuale di esecuzione contenuta nell’offerta tecnica rispetto a quanto dichiarato dalla controinteressata nella documentazione amministrativa, con riferimento alla quota di partecipazione delle componenti il raggruppamento.

In quest’ultima, come anche nella dichiarazione di impegno e nei documenti giustificativi del costo della manodopera, è, infatti, indicato che le quote di esecuzione delle prestazioni oggetto di affidamento saranno suddivise nel seguente modo:

- 51% quota di partecipazione della mandataria;

- 49% di pertinenza della mandante.

Tuttavia, nella relazione tecnica contenuta nell’offerta tecnica è chiaramente indicato che le quote saranno le seguenti:

- 59% quota di esecuzione della mandataria;

- 41% di pertinenza della mandante.

Risulta evidente come le indicazioni percentuali inserite nella relazione tecnica rappresentino un errore materiale, immediatamente riconoscibile, non suscettibili di determinare alcun insanabile contrasto né di rendere l’offerta economica inattendibile, plurima e aleatoria, come indicato da parte ricorrente.

Sul punto, l’Amministrazione deduce l’evidente riconoscibilità dell’errore materiale e la sua scarsa importanza nell’ambito del contesto in cui è riportato (offerta tecnica), dimostrando come non sia in grado di produrre alcuna conseguenza in merito alla valutazione dell’offerta dell’aggiudicataria e alla attribuzione del punteggio tecnico.

“È onere della stazione appaltante, in presenza di errore materiale nella formulazione dell'offerta, di ricercare l'effettiva volontà del concorrente, come nel caso in cui, mediante il ricorso ad una mera operazione matematica, effettuata sulla base degli altri elementi contenuti nell'offerta economica, si possa procedere alla correzione dell'errore materiale stesso;
ciò tanto più quando la correzione dell'errore materiale, rilevabile immediatamente senza necessità di particolari verifiche o interpretazioni del relativo dato, non sia in grado di comportare alcuna modifica dell'offerta globalmente intesa. Deriva da quanto rilevato che non è ragionevolmente ravvisabile alcuna incertezza assoluta sul contenuto dell'offerta economica, assoggettabile ad una mera operazione di rettifica del dato numerico non corretto” ( T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 1° dicembre 2015, n.5530).

Il controinteressato, nella propria memoria difensiva, deduce che - mentre nell’impegno a costituire il R.T.I. sono state rese note le percentuali complessive della suddivisione tra le imprese raggruppate - nell’offerta tecnica si è data evidenza della suddivisione in percentuale della sola attività principale ( i.e. il facchinaggio), nell’ambito del sub-raggruppamento orizzontale, essendo l’attività di trasloco, che pesa sul valore complessivo dell’appalto solamente per (circa) il 10%, svolta integralmente dalla mandante.

Il Collegio osserva che, alla luce del quadro normativo vigente, ai sensi dell’art. 48, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016, nell’appalto di servizi l’indicazione delle quote in percentuale non richiede l’esatta corrispondenza tra la quota di partecipazione e la quota di esecuzione, dovendo il raggruppamento correttamente individuare le sole “ parti ” del servizio oggetto di esecuzione.

E rispetto alle “ parti di servizio ” non v’è alcuna incongruenza tra la dichiarazione d’impegno contenuta nella documentazione amministrativa, i giustificativi e l’offerta tecnica.

Ciò che rileva è che il raggruppamento nel suo complesso, per quanto riscontrato nell’ambito dell’esame del primo motivo, risulta qualificato per l’intera prestazione e che la mandataria possieda comunque i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria, secondo la visione sostanzialistica emersa anche nella giurisprudenza amministrativa in ordine all’affidabilità ed alla serietà delle imprese che costituiscono il raggruppamento (cfr. Cons. Stato, Adunanza Plenaria, 27 marzo 2019, n. 6).

In estrema sintesi, la percentuale di partecipazione rappresenta il contenuto della dichiarazione con la quale le imprese interessate rappresentano di voler partecipare alla gara: la percentuale, infatti, rileva essenzialmente – ora nei confronti della stazione appaltante ora all’interno del gruppo – come misura della responsabilità ovvero come misura con la quale si partecipa agli utili derivanti dalla esecuzione dell’appalto.

Tale profilo risulta dirimente e comporta il rigetto anche del secondo motivo di ricorso.

9. Con l’ultima censura, il ricorrente ha contestato l’anomalia ed inattendibilità dell’offerta dell’aggiudicataria per aver - a suo dire - aumentato le ore di lavoro effettive, svalutando i costi delle ore di assenza necessari a garantire la sostituzione dei lavoratori assenti;
incongruità, che in sede di verifica delle giustificazioni prodotte, non è stata riscontrata dalla stazione appaltante.

Il controinteressato eccepisce l’inammissibilità della censura sia perché non supportata dalla necessaria prova di resistenza relativa alla dimostrazione che vi sia una violazione dei minimi retributivi, sia perché volta a sindacare aspetti non vincolanti l’autonoma organizzazione imprenditoriale.

La prospettazione di parte ricorrente non può essere condivisa.

Deve essere precisato che la legge di gara quantifica il costo del lavoro sulla base della contrattazione collettiva nazionale e delle tabelle ministeriali previste per il settore “ Multiservizi ” applicato dall’operatore economico e che vengono presi a riferimento costi medi, tipologici, che non vincolano tutte le imprese (diverse per natura, caratteristiche, agevolazioni e sgravi fiscali ottenibili).

I costi medi non costituiscono parametri inderogabili, ma indici del giudizio di adeguatezza dell'offerta, con la conseguenza che l'aggiudicatario applica il contratto collettivo corrispondente alla propria categoria merceologica, purché vengano salvaguardate le retribuzioni dei lavoratori, così come stabilito in sede di contrattazione collettiva.

Da ciò discende la legittimità dell’operato dell’Amministrazione, anche tenuto conto del principio secondo cui la valutazione della congruità del costo della manodopera deve essere effettuata in rapporto alle specificità del singolo appalto (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 29 ottobre 2020, n.6618).

9. In forza di tutte le considerazioni che precedono, il ricorso introduttivo deve essere respinto perché infondato.

10. Le spese di giudizio seguono il criterio della soccombenza e sono poste, quindi, a carico del ricorrente nella misura complessiva di euro tremila a favore di ciascuna parte del giudizio.