Pubblicato il 29/10/2020

N. 06618/2020REG.PROV.COLL.

N. 04507/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4507 del 2020, proposto da
Air Liquide Sanità Service S.p.A, in proprio e in qualità di mandataria del raggruppamento costituito con Medical System S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati F B, A V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avv. F B in Roma, via

XXIV

Maggio n. 43;

contro

Azienda per la Tutela della Salute - ATS Sardegna, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati P T, A S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto, ex art. 25 c.p.a., presso la Segreteria della terza sezione del Consiglio di Stato in Roma, p.zza Capo di Ferro n. 13;

nei confronti

Sol S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Roma, via di Ripetta n. 142;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) n. 00218/2020, resa tra le parti, concernente l’aggiudicazione definitiva del lotto 4 della procedura aperta in modalità telematica indetta per la fornitura di gas medicali/dispositivi medici, gas di laboratorio/gas tecnici/gas speciali e relativi servizi integrati;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ats Sardegna e di Sol S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Vista l’istanza con la quale il difensore di Ats Sardegna ha chiesto il passaggio in decisione della causa senza discussione, ai sensi dei punti 2 e 3 del Protocollo d’Intesa sullo svolgimento delle udienze in vigore dal 16 settembre 2020;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 ottobre 2020 il Cons. Giovanni Pescatore e uditi per le altre parti gli avvocati A V e Ernesto Papponetti su delega dell'Avv. Giuseppe Franco Ferrari;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. - La società Air Liquide Service S.p.A. ha partecipato alla procedura per l’affidamento della fornitura di gas medicinali/dispositivi medici, gas di laboratorio/gas speciali e relativi servizi integrati, indetta dall’Azienda per la Tutela della Salute (A.T.S.) Sardegna in unione d’acquisto con l’Azienda Ospedaliero-Universitaria (A.O.U.) di Cagliari e l’Azienda Ospedaliera Brotzu di Cagliari.

2. - La fornitura è stata distinta in sette lotti, da aggiudicarsi (per i lotti 1, 2, 3, 4 e 6) con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo (qualità max. 70 punti - prezzo max. 30 punti).

3. - All’esito delle operazioni di gara, con la deliberazione n. 105 del 23 ottobre 2019 il Commissario Straordinario dell’A.T.S. Sardegna ha approvato l’aggiudicazione per i singoli lotti, in particolare affidando il lotto 4 (destinato alle A.S.S.L. n. 7 di Carbonia e A.S.S.L. n. 8 di Cagliari) alla società Sol S.p.A., premiata con 100 punti.

4. - Con ricorso rubricato al n. 874/2019, successivamente integrato da motivi aggiunti, la società Air Liquide, classificatasi seconda con punti 83,25, ha chiesto l’annullamento dell’aggiudicazione del lotto n. 4.

5. - Si sono costituite in giudizio l’Azienda per la Tutela della Salute - A.T.S. Sardegna e la controinteressata Sol S.p.A.. Quest’ultima, oltre al rigetto delle istanze avversarie, ha insistito per l’annullamento in via incidentale degli atti di gara nella parte in cui non hanno disposto l’esclusione di Air Liquide dalla gara per il lotto n. 4.

6. - Con sentenza n. 218/2020 il Tar adito ha respinto il ricorso principale e dichiarato improcedibile quello incidentale.

7. - Nel presente giudizio, in resistenza all’appello proposto da Air Liquide si sono costituite l’Azienda per la Tutela della Salute - A.T.S. Sardegna e la controinteressata Sol S.p.A..

8. - Nell’atto di appello principale vengono prospettate sia censure finalizzate all’annullamento integrale della disciplina di gara e dei giudizi valutativi, sia censure atte a contestare l’ammissibilità dell’offerta avversaria con riguardo alla sua sostenibilità economica.

9. - A seguito della rinuncia all’istanza cautelare, espletato lo scambio di memorie ex art. 73 c.p.a., la causa è stata discussa e posta in decisione all’udienza pubblica del 22 ottobre 2020.

DIRITTO

1. - Occorre premettere che nei due gradi di giudizio la parte ricorrente ha chiesto in via principale “ la condanna dell’Amministrazione resistente al risarcimento del danno .. in forma specifica mediante subentro nel contratto ”;
ed “ in via subordinata .. l’accoglimento del ricorso di prime cure ai fini della riedizione dell’intera procedura di gara ” (v. pag. 25 del ricorso di primo grado e pagg. 37/38 dell’atto di appello).

1.1) Sebbene non via sia stata gradazione dei motivi di doglianza, va da sé che la riportata articolazione delle domande implica come logicamente prioritaria la disamina delle censure intese ad ottenere in via principale il subentro nel contratto e come succedanea la trattazione delle censure orientate alla riedizione dell’intera gara.

1.2) Al contempo, il vincolo di subordinazione istituito tra le due tipologie di petita è tale da consentire l'esame delle istanze subordinate esclusivamente in caso di mancato accoglimento di quelle prioritarie (Cons. Stato, Ad. Plen. n. 5/2015).

2. - Questa l’articolazione dei motivi dedotti.

2.1) Le censure contenute nel primo motivo di appello prefigurano esiti misti, in parte di rinnovazione delle sole valutazioni delle offerte tecniche ed in parte di possibile rinnovazione dell’intera gara.

-- Air Liquide deduce infatti che:

i) l’Allegato n. 12 al disciplinare di gara, che regolamenta la determinazione del punteggio tecnico, è stato predisposto in violazione dell’art. 95 del codice dei contratti pubblici, in quanto (con eccezione solo dei sub-criteri 9.1, 9.2 e 9.3) non sono stati previsti i sub-punteggi da assegnare per ciascuno dei sub-criteri nei quali sono stati scomposti i 10 parametri di valutazione dell’offerta tecnica;

ii) la Commissione ha attribuito solo punteggi numerici, senza rendere alcuna motivazione discorsiva e senza assegnare per ciascuno dei sub-criteri ponderali il coefficiente valutativo (da 0 a 1) ivi previsto e/o un giudizio esplicativo sintetico.

Tale modalità ha consegnato un eccessivo margine di discrezionalità alla Commissione giudicatrice, per di più impedendo ai partecipanti di ricostruire ex post l’iter logico da questa seguito nello svolgimento della propria valutazione (di tal che, prosegue la parte appellante, non è dato comprendere a quali aspetti tecnici si riferisca l’affermata superiorità dell’offerta della SOL rispetto ai tre criteri di valutazione 4, 6 e 7);

iii) il disciplinare ha violato sotto un ulteriore profilo i principi di par condicio , imparzialità, trasparenza e buon andamento in quanto - relativamente al criterio n. 5, denominato “ Proposta migliorativa Tecnico Gestionale ” (premiabile con max 14 punti) - ha omesso di individuare specificatamente gli aspetti progettuali suscettibili di miglioria;

iv) l’attribuzione di coefficienti valutativi prevalentemente identici tra tutti i commissari rivela un vizio di eccesso di potere e di violazione della prescrizione del disciplinare di cui al punto 11.3, la quale, correttamente intesa, richiedeva in prima battuta la formulazione di giudizi individuali e solo in un secondo momento la determinazione di una loro media.

-- Così riepilogata la serie dei rilievi, risulta evidente che quelli di cui ai punti i) e iii) sono serventi all’interesse strumentale alla riedizione integrale della gara (in quanto toccano profili di asserita illegittimità del disciplinare);
mentre le deduzioni di cui ai punti ii) e iv) sono funzionali ad una riedizione del solo segmento procedimentale relativo alla valutazione delle offerte tecniche e, dunque, potendo innescare un sovvertimento della graduatoria finale, risultano astrattamente idonee a realizzare l’interesse pretensivo al conseguimento dell’aggiudicazione.

2.2) Il secondo motivo di appello è, invece, radicalmente demolitorio, in quanto inteso alla riedizione della intera procedura di gara.

Con esso Air Liquide censura sia la mancata predeterminazione di regole di competenza e trasparenza propedeutiche alla nomina della Commissione Giudicatrice, in asserita violazione dell’art. 216, comma II, del Codice degli Appalti;
sia l’omessa esplicitazione, nel provvedimento di nomina della Commissione medesima, delle modalità di selezione dei singoli commissari e di verifica dell’insussistenza in capo agli stessi di eventuali cause di incompatibilità.

2.3) Rispondono al medesimo interesse strumentale anche il terzo e quarto motivo d’impugnazione, in quanto intesi a stigmatizzare una serie di supposte lacune e contraddizioni insite nella disciplina della gara (concernenti l’omessa indicazione della taglia dei serbatoi, del numero di bombole, delle planimetrie dei luoghi e delle piazzole di installazione dei serbatoi), che avrebbero impedito ai concorrenti di formulare una consapevole e idonea offerta tecnica.

2.4) Infine, il quinto motivo di appello concerne il giudizio di congruità reso da ATS Sardegna sull’offerta dell’aggiudicataria SOL. Esso prefigura il possibile subentro di Air Liquide nel contratto di appalto, previa esclusione dell’offerta avversaria.

3. - Da quanto sin qui esposto consegue che:

-- i motivi riferiti alle attività di valutazione delle offerte tecniche (2.1, punti ii e iv ) e al giudizio di anomalia dell’offerta economica (2.4) potenzialmente soddisfano tutti la richiesta di tutela in forma specifica dell’interesse pretensivo al conseguimento della commessa. Come tali essi vanno esaminati in via prioritaria;

-- nell’ambito di detti motivi, occorrerà esaminare con precedenza quelli riferiti alle attività di valutazione delle offerte tecniche, in quanto antecedenti agli altri sul piano logico/giuridico e diacronico/procedimentale (Cons. Stato, Ad. Plen. n. 5/2015);

-- residuale e subordinata al mancato accoglimento dei precedenti motivi è la trattazione delle censure afferenti alla Commissione e alla legge di gara (2.1 - punti i e iii ;