Pubblicato il 25/03/2024

N. 01903/2024 REG.PROV.COLL.

N. 03703/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3703 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
-OMISSIS- in proprio e quale mandataria nel costituendo RTI con la -OMISSIS-, (di seguito -OMISSIS-) in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG -OMISSIS-, rappresentata e difesa dall'avvocato A M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia.

contro

Comune di Cancello ed Arnone, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato S R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia.

nei confronti

-OMISSIS- in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fernando Passiante e Carmela Russo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto in Napoli alla Piazza Carità n. 32;
-OMISSIS- (non costituita in giudizio).

per l'annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- della Determinazione Area V Lavori Pubblici n. -OMISSIS-recante aggiudicazione definitiva della gara a favore del RTI -OMISSIS-

- di tutti i verbali di gara, ivi compresi il verbale n. -OMISSIS-, il verbale n. -OMISSIS- e il verbale di gara n. -OMISSIS-

- del paragrafo -OMISSIS-, ove interpretato nel senso di consentire la partecipazione a RTI di tipo cd. “verticale” e cd. “misto”;

- di ogni atto e/o provvedimento presupposto, antecedente, consequenziale e/o comunque connesso a quelli gravati, ivi inclusa l''aggiudicazione dell''appalto in favore dell''operatore secondo classificato qualora nelle more intervenuta.

Nonché per l''accertamento ex art. 116.c.p.a. dell''illegittimità del silenzio-rifiuto formatosi sull''istanza ex art. 116 c.p.a. di accesso all''offerta tecnica del -OMISSIS- in data -OMISSIS-.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati dalla -OMISSIS- S.r.l. in data 13/10/2023:

- della Determinazione Area V Lavori Pubblici n. -OMISSIS-recante aggiudicazione definitiva della gara a favore de -OMISSIS-

- di tutti i verbali di gara, ivi compresi il verbale n. -OMISSIS-, il verbale n-OMISSIS-(doc. 2.2) e il verbale di gara n. -OMISSIS-

- del paragrafo -OMISSIS-, ove interpretato nel senso di consentire la partecipazione a RTI di tipo cd. “verticale” e cd. “misto”;

- di ogni atto e/o provvedimento presupposto, antecedente, consequenziale e/o comunque connesso a quelli gravati, ivi inclusa l'aggiudicazione dell'appalto in favore dell'operatore secondo classificato qualora nelle more intervenuta.

e per la condanna

dell'Ente intimato a risarcire il danno cagionato al RTI ricorrente in forma specifica, mediante annullamento degli atti impugnati, con conseguente esclusione del -OMISSIS- dalla gara ed aggiudicazione a favore del RTI -OMISSIS-.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della -OMISSIS- e del Comune di Cancello ed Arnone;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 gennaio 2024 il dott. D D F e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato in data 8 agosto 2023 e depositato il successivo 18 agosto la -OMISSIS- s.r.l. ha premesso di aver partecipato alla procedura di gara aperta per l’affidamento quinquennale “del servizio di raccolta e smaltimento rifiuti solidi urbani da espletarsi sul territorio del Comune di Cancello ed Arnone” con un importo a base d’asta pari a € 3.310.173,55.

Per quanto qui d’interesse, il par. 11 del Disciplinare di gara richiedeva, quale requisito di idoneità professionale, il possesso dell’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali nelle seguenti classi e categorie: Cat. 1, classe E;
Cat. 4, classe E;
Cat. 5, classe E;
Cat. 8, classe E.

Ai sensi del par. 13 del Disciplinare di gara, veniva inoltre richiesto – quale requisito tecnico-professionale – il pregresso svolgimento di un servizio “di punta” consistente nell’avere raggiunto “ in almeno un comune servito nel quinquennio antecedente alla pubblicazione del bando con popolazione di almeno 6.000 abitanti, per tre anni consecutivi, una percentuale di raccolta differenziata pari almeno al 65% ”.

Alla procedura di gara de qua hanno partecipato n. 5 operatori economici, tra cui il RTI composto dalle ditte -OMISSIS- e -OMISSIS- (di seguito “-OMISSIS-”) e, come detto, il RTI composto dalle ditte -OMISSIS-OMISSIS- S.r.l. e -OMISSIS- (d’ora innanzi “-OMISSIS-”).

All’esito dello scrutinio delle offerte, nella seduta di gara del -OMISSIS-, la Stazione appaltante ha redatto la graduatoria delle offerte: al primo posto si è classificata -OMISSIS- con un punteggio pari a-OMISSIS-, seguito dalla -OMISSIS-, cui è stato assegnato il punteggio complessivo di -OMISSIS-.

Il Comune di Cancello Arnone negava l’accesso all’offerta economica richiesto dalla -OMISSIS- a seguito dell’opposizione da parte del -OMISSIS-.

Riservandosi di proporre motivi aggiunti all’esito del procedimento di accesso, il RTI -OMISSIS- ha chiesto l’annullamento previa sospensione cautelare, dell’aggiudicazione in favore de -OMISSIS-oltre che degli altri atti di gara impugnati sulla base delle seguenti censure.

I) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990, art. 48 e 83 del d.lgs. N. 50/2016 eccesso di potere sotto i concorrenti profili sintomatici dello sviamento, difetto di istruttoria, difetto di proporzionalità, illogicità, irragionevolezza, ingiustizia manifesta e travisamento dei presupposti di fatto e di diritto.

Dalla dichiarazione relativa alle quote di riparto vi sarebbe incertezza in ordine alle quote di riparto del servizio oggetti di appalto nell’ambito del RTI aggiudicatario, definito come misto in sede di partecipazione.

In particolare, secondo la ricorrente sarebbe impossibile ricostruire le effettive modalità di ripartizione del servizio tra le due imprese raggruppate nonché il perimetro degli impegni da esse assunti e, quindi, neppure il conseguente regime di responsabilità.

I.1) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 della l. N. 241/1990, art. 48 del d.lgs. n. 50/2016.

Quand’anche si ritenesse che il -OMISSIS- fosse implicitamente verticale, la sua partecipazione sarebbe comunque illegittima, in quanto la legge di gara non conteneva una specifica suddivisione delle prestazioni dedotte in contratto, non distinguendo la prestazione principale da quella secondaria. Il riferimento ai raggruppamenti verticali di cui al Disciplinare (art. 13) deve intendersi quale frutto di un refuso, mancando una specifica previsione che identifichi le prestazioni principali e quelle secondarie.

I.1.2) La prestazione che dovrebbe espletare la mandante del RTI aggiudicatario-OMISSIS- (servizi di intermediazione e commercio dei rifiuti senza detenzione degli stessi) non rientrerebbe neppure tra le prestazioni oggetto di appalto, atteso che secondo la lex specialis (art. 2 lett. b del disciplinare) il conferimento avvenire in via diretta da parte del OE aggiudicatario.

Secondo parte ricorrente, pertanto, la mandante non assumerebbe alcun ruolo operativo, limitandosi a prestare il requisito abilitativo senza svolgere alcuna attività, con la conseguenza che il raggruppamento celerebbe in realtà un avvalimento mascherato di un requisito soggettivo non avvalibile.

I.2) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990, art. 48 del d.lgs. n. 50/2016 eccesso di potere sotto i concorrenti profili sintomatici dello sviamento, difetto di istruttoria, difetto di proporzionalità, illogicità, irragionevolezza, ingiustizia manifesta e travisamento dei presupposti di fatto e di diritto.

Quand’anche poi il RTI aggiudicatario fosse di tipo orizzontale, esso avrebbe dovuto essere escluso in quanto i certificati ISO della mandante, necessari a svolgere le prestazioni oggetto di appalto, sarebbero invalidi perché emessi da un organismo di accreditamento britannico (-OMISSIS-) che non è più membro UE.

II) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990, art. 89 del d.lgs. n. 50/2016 eccesso di potere sotto i concorrenti profili sintomatici dello sviamento, difetto di istruttoria, difetto di proporzionalità, illogicità, irragionevolezza, ingiustizia manifesta e travisamento dei presupposti di fatto e di diritto

Inoltre requisiti esperienziali oggetto di avvalimento con l’ausiliaria -OMISSIS- (i.e. svolgimento del servizio presso il Comune di -OMISSIS- nel 2019 e presso il Comune di -OMISSIS- per le annualità 2020 e 2021) sarebbero inidonei a comprovare il possesso del servizio “di punta” di cui al par. 13, punto 2), del Disciplinare che richiedeva la prestazione del servizio presso un unico Comune per tre anni consecutivi.

III) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990, art. 80, commi 5, lett. c-bis) e f-bis), del d.lgs. n. 50/2016 eccesso di potere sotto i concorrenti profili sintomatici dello sviamento, difetto di istruttoria, difetto di proporzionalità, illogicità, irragionevolezza, ingiustizia manifesta e travisamento dei presupposti di fatto e di diritto.

Sussisterebbero ulteriori cause di esclusione non considerate e consistenti nell’aver prodotto documentazione non veritiera in una precedente gara d’appalto che ha condotto alla revoca dell’aggiudicazione, ai sensi dell’art. 80 co. 5 lett c-bis) ed f-bis) del d.lgs. n. 50/2016.

Tale circostanza sarebbe stata oggetto di una pronuncia giurisdizionale del Cons. di Stato che con sentenza n. 938/2021 ha respinto il ricorso proposto da -OMISSIS-avverso l’esclusione e dal TAR Lazio che con sentenza n. -OMISSIS- ha respinto il ricorso avverso l’annotazione interdittiva nel Casellario operata dall’ANAC.

Un’altra esclusione ai danni de -OMISSIS-sarebbe stata poi disposta per aver falsamente dichiarato di non trovarsi in situazione di collegamento con altri operatori: anche in tal caso il Consiglio di Stato con sentenza n. -OMISSIS-ha respinto il ricorso proposto da -OMISSIS-e la società è stata oggetto di un provvedimento interdittivo adottato dall’ANAC avverso il quale è stato proposto ricorso poi respinto con sentenza del TAR Lazio n. -OMISSIS-

Tali circostanze, prosegue parte ricorrente, avrebbero dovuto essere considerate sia sotto il profilo dell’affidabilità professionale ex art. 80 co. 5 lett. c-bis) ed f-bis) sia sotto il profilo della falsità dichiarativa in cui sarebbe incorsa -OMISSIS-per non averle dichiarate in sede di partecipazione alla gara oggetto di causa.

Parte ricorrente ha poi insistito nell’istanza di accesso all’offerta tecnica del RTI aggiudicatario.

Si sono costituiti in giudizio il RTI controinteressato -OMISSIS-e il Comune di Cancello Arnone.

Con ordinanza 8 settembre 2023 n. 1478 questa Sezione ha accolto l’istanza cautelare con riguardo al profilo dell’idoneità delle certificazioni ISO rilasciate dall’organismo di accreditamento britannico -OMISSIS- “ tenuto conto che le ulteriori certificazioni prodotte in sostituzione recano una diversa data di “revisione” con la verosimile conseguenza che si potrebbe essere prodotta una soluzione di continuità nel possesso del relativo requisito prescritto dalla lex specialis di gara ”.

Con il medesimo provvedimento questo Tribunale ha disposto l’accesso integrale alla documentazione oggetto dell’istanza proposta dalla ricorrente in data 4 luglio 2023.

Con ricorso per motivi aggiunti depositato in data 13 ottobre il RTI -OMISSIS- ha rappresentato che a seguito dell’accesso sarebbero emersi dall’esame dell’offerta tecnica di -OMISSIS-ulteriori vizi per i quali si è reso opportuno contestare, con il suddetto ricorso per motivi aggiunti, l’aggiudicazione disposta dalla stazione appaltante al -OMISSIS-.

IV) Violazione e/o errata applicazione della direttiva 2019/1161/ue nonché dell’art. 34 del d.lgs. N. 50 del 2016 eccesso di potere sotto i concorrenti profili sintomatici dello sviamento, difetto di istruttoria, difetto di proporzionalità, irragionevolezza, ingiustizia manifesta e travisamento dei presupposti di fatto e di diritto.

L’offerta tecnica de -OMISSIS-non rispetterebbe i criteri ambientali minimi (“CAM”), richiamati anche agli artt. 2 e 30 del disciplinare, in quanto i veicoli impiegati per il servizio sarebbero tutti alimentati a gasolio, con la conseguente violazione dei CAM e la necessaria esclusione dalla gara.

V) Violazione dell’art. 8 del capitolato d’appalto;
eccesso di potere nella forma del difetto di istruttoria, del travisamento dei fatti ed erroneità dei presupposti.

Sotto un secondo profilo, -OMISSIS-avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara anche per violazione dei requisiti minimi del servizio fissati dal Capitolato di gara, in quanto la legge di gara prescriveva l’impiego di almeno due mini compattatori (art. 8 CSA), laddove l’offerta del -OMISSIS- ne contemplerebbe solo uno. Lo stesso varrebbe per l’autocompattatore a due assi che non sarebbe presente nell’offerta, in violazione della prescrizione di cui all’art. 9 del CSA. Analogamente per l’autobotte lava strade contemplata dall’art. 14 CSA e non indicata tra le risorse disponibili.

VI) Violazione e/o errata applicazione degli artt. 95 e 97 del d.lgs. N. 50 del 2016 eccesso di potere sotto i concorrenti profili sintomatici dello sviamento, difetto di istruttoria, difetto di proporzionalità, irragionevolezza, ingiustizia manifesta e travisamento dei presupposti di fatto e di diritto.

Il Costo della manodopera contenuto nell’offerta del -OMISSIS- sarebbe inferiore di quasi -OMISSIS- al minimo che deriverebbe dall’applicazione dei minimi di cui al Contratto