Pubblicato il 16/10/2017

N. 04829/2017 REG.PROV.COLL.

N. 00409/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 409 del 2017, proposto da:
Caretti Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. A A, con il quale elettivamente domicilia in Napoli alla via Melisurgo n. 4;

contro

Comune di Pietrelcina, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato R P, con il quale elettivamente domicilia in Napoli al viale Maria Cristina di Savoia, 18presso lo studio Michela La Bella;
Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
PCM -Protezione Civile Commissario Delegato ex Ocdpc 298/15 e 3030/15, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, presso la quale ope legis domicilia in Napoli alla via A. Diaz n. 11;

nei confronti di

Regione Campania, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
Costruzioni Generali Sud S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per l'annullamento

1.della Determinazione del Settore Lavori Pubblici n. 5 dell'11.1.2017, con la quale il Comune di Pietrelcina ha annullato l'aggiudicazione definitiva dei lavori di ricostruzione del Ponte di Sant'Addieci, ubicato in prossimità del centro abitato - Codice 53/U/01, e contestualmente provveduto allo scorrimento della graduatoria ed all'aggiudicazione dei lavori de quibus alla Ditta 2^ classificata Costruzioni Generali Sud s.r.l. (CGS s.r.l.);

2. nota prot. 0000408 dell'11.1.2017, con la quale il Comune di Pietrelcina ha notificato alla ricorrente la determinazione sub 1;

3. di ogni altro atto presupposto, connesso, conseguente e/o conseguenziale comunque lesivo degli interessi della ricorrente, ivi inclusi: 3a) decreto del Commissario Delegato (ex OCDPC n. 298 del 17.11.2015 e n. 3030 del 3.12.2015) n° 276 del 28.10.2016, notificato a mezzo PEC addì 31.10.2016, con cui è stata disposta l'esclusione della Caretti Costruzioni s.r.l. dall'elenco E bis approvato con decreto commissariale n. 34 del 22.3.2016 e pubblicato unitamente allo stesso;
3b) relazione istruttoria richiamata nel decreto sub.1 e trasmessa dal RUP in data 26.10.2016, con la quale si precisava che non potevano trovare accoglimento le controdeduzioni formulate dalla società ricorrente in data 25.10.2016.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Pietrelcina, della Regione Campania, della Costruzioni Generali Sud S.r.l. e della Presidenza del Consiglio dei Ministri-Protezione Civile Commissario Delegato ex Ocdpc 298/15 e 3030/15;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Giudice relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 settembre 2017 la dott.ssa Ida Raiola e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato in data 27 gennaio 2017 e depositato in data 6 febbraio 2017 la ricorrente premetteva in fatto:

-che nei giorni dal 14 al 20 ottobre 2015, il territorio della Regione Campania, ed in particolar modo la Provincia di Benevento, era stato interessato da eventi meteorologici di elevata intensità che avevano determinato una situazione di pericolo per la pubblica incolumità, causando la perdita di vite umane e l’isolamento di diverse frazioni;

-che, con delibera del Consiglio dei Ministri del 07/11/2015, era stato dichiarato lo stato di emergenza nazionale per la durata di 180 giorni, ovvero fino al 04/05/2016, termine poi prorogato sino al 01/11/2016 giusta delibera di PCM del 16.5.2016;

-che con ordinanza del Capo Dipartimento della Protezione Civile (di seguito solo OCDPC) n. 298 del 17/11/2015, pubblicata sulla G.U. n. 277 del 27.11.2015, in applicazione dell’art. 10 del D.L n. 93 del 14.8.2013, era stato nominato Commissario Delegato per il superamento dell’Emergenza Alluvione nella provincia di Benevento, a titolo gratuito, l’arch. G G, con il compito di predisporre, nel limite delle risorse finanziarie stanziate di cui all’art. 3 della cit. OCDPC pari al complessivo importo €. 38.000.000,00 un piano di interventi (attività di rimozione dei rischi, di messa in sicurezza e di interventi urgenti) da sottoporre all’approvazione del capo del Dipartimento della Protezione Civile;

-che i contributi per detto piano sarebbero stati erogati ai Comuni previo resoconto delle spese sostenute ed attestazione del nesso di casualità tra l’evento calamitoso e il danno;

-che il Commissario Delegato ed i Soggetti Attuatori dallo stesso individuati, erano stati autorizzati a procedere, sulla base di apposita motivazione, in deroga alle disposizioni normative di cui al d.lgs 163/2006, al D.P.R. 207/2010 ed al d.lgs 152/2006;

-che, in merito all’affidamento dei lavori, differenti misure furono assunte in base ai decreti del Commissario Delegato ex OCDPC n. 298/15 e n. 1/16, tra cui l’avvio di una procedura ristretta semplificata in applicazione dell’art. 12 del D.Lgs 163/2006 per l’affidamento dei lavori di importo inferiore ad €.1.500.000,00 nell’ambito del Piano dei primi interventi urgenti di cui all’art. 1, co3, lett. c) dell’OCDPC n. 298/15, (decreto commissariale n. 1 del 25/01/2016) pubblicazione dell’Avviso Pubblico per la costituzione di un elenco di Imprese, con durata temporale limitata, cui affidare i lavori di categoria OG1, OG3, OG6, OG8, OG10, OG12 e OG22, permettendo ad ogni operatore di poter iscrivere una o più categorie di opere;

-che l’art.6 dell’Avviso disponeva che per la formazione dell’elenco, si sarebbe proceduto ad un sorteggio pubblico onde determinare l’ordine di iscrizione, e che, tenuto conto della necessità di snellire le procedure ed accelerare i tempi di realizzazione degli interventi, in deroga 6 al comma 1 dell’art. 123 D.Lgs 163/2006, gli Enti attuatori avrebbero invitato a presentare offerte n. 5 concorrenti, per l’esecuzione di lavori di importo inferiore o pari a €. 500.000,00#, e n. 10 concorrenti, per l’esecuzione dei lavori di importo superiore a €.500.000,00#;

-che i concorrenti da invitare, sarebbero stati comunicati dalla Struttura Commissariale all’Ente Attuatore ed individuati nell’elenco costituito, in ordine di iscrizione;

-che detto elenco delle imprese, predisposto e tenuto dalla Struttura Commissariale, non era tuttavia vincolante, sicché il Commissario Delegato, poteva avvalersi della facoltà di non utilizzare l’elenco per alcuni interventi;

-che, nel rispetto dei termini, avevano presentato domanda di iscrizione alla lista sia l’odierna ricorrente come Impresa singola sia il Consorzio Campale Stabile, di cui essa istante è consorziata;

-che, con decreto commissariale n. 8 del 12/02/2016, il Comune di Pietrelcina era stato individuato come soggetto attuatore, per la ricostruzione del Ponte Sant’Addieci, ubicato in prossimità del centro abitato, con codice di intervento 53/U/01;

-che, a seguito del decreto del Commissario Delegato n. 34 del 22/03/2016, con cui era stato approvato l’elenco E bis delle imprese iscritte presso il predetto Commissario per l’affidamento dei lavori pubblici di importo inferiore ad €.1.500.000,00, nell’ambito del Piano di interventi urgenti di cui all’art. 1, comma 3, lettera c) dell’OCDPC n. 298/2015, nel quale erano state inserite sia la ricorrente che il Consorzio Campale, veniva inoltrato al Comune di Pietrelcina una lista di imprese tra cui la società ricorrente, ma non anche il Consorzio Stabile Campale;

-che il Comune di Pietrelcina aveva invitato dette imprese a partecipare ad una procedura ristretta ai sensi dell’art. 61 del D.Lgs 50/2016 per l’affidamento dei lavori di “ricostruzione del ponte Sant’Addieci ubicato in prossimità del centro abitato” dell’importo totale di €. 830.842,51, di cui €.617.947,11 per lavori a base d’asta, ed €. 7.112,92 quali oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso;

-che la Caretti Costruzioni s.r.l si era aggiudicata i predetti lavori, a seguito dell’applicazione del ribasso del 34,117%;

-che, con decreto n. 251 del 18/10/2016, si era disposto l’avvio della procedura di esclusione del Consorzio Campale Stabile nonché delle imprese consorziate indicate dal Consorzio nella propria domanda di iscrizione, dall’elenco delle Imprese, per presunta violazione degli artt. 3 e 4 dell’Avviso approvato con decreto commissariale n. 1 del 25/01/2016, nonché dell’art.123 d.lgs. n.163/2006;

-che la Caretti Costruzioni s.r.l. aveva formulato le proprie osservazioni nei termini di legge, con nota del 25/10/2016;

-che, con decreto del Commissario Delegato n° 276 del 28/10/2016, notificato a mezzo PEC addì 31/10/2016, era stata disposta l’esclusione della Caretti Costruzioni s.r.l. dall’elenco approvato con decreto commissariale n. 34 del 22/03/2016, risultando dall’istruttoria che con l’inclusione negli elenchi della medesima impresa in forma singola e consorziata, erano stati violati i principi di trasparenza e di tutela del mercato da eventuali forme di restrizione e monopoli;

-che il suddetto provvedimento era già stato impugnato dinanzi al Tar Campania, sezione di Napoli (R.G. 5357/2016), con contestuale richiesta di misura cautelare, rigettata dal giudice di primo grado con ordinanza n.2170/2016, poi impugnata con appello cautelare notificato il 16/01/2017;

-che, a seguito delle predetta ordinanza, con nota prot. 0012732 del 27/12/2016, il Comune di Pietrelcina aveva comunicato alla società ricorrente l’avvio del procedimento di annullamento in autotutela della determina n.285 del 10/10/2016, con la quale era stato aggiudicato alla Caretti Costruzioni s.r.l. l’appalto dei lavori di ricostruzione del ponte San’Addieci;

- che con nota prot. 408 dell’11/01/2017, era stata notificata alla società appellante, dal Comune di Pietrelcina, la determinazione del Settore Lavori Pubblici n. 5 dell’11.1.2017, di annullamento della predetta aggiudicazione definitiva, con contestuale scorrimento della graduatoria ed aggiudicazione dei lavori us alla Ditta 2^ classificata Costruzioni Generali Sud s.r.l. (CGS s.r.l.), che aveva offerto un ribasso del 33,820%.

Tutto ciò premesso la ricorrente impugnava gli atti in epigrafe per i seguenti motivi di diritto:

I.Violazione e falsa applicazione dell’art. 123 del D.lgs. 163/2016, in combinato disposto con l’art. 63 del D.Lgs. 163/2006 - Violazione e falsa applicazione dell’avviso per la costituzione di un elenco di imprese, pubblicato in un al decreto commissariale n.1 del 25/01/2016 - Eccesso di potere per difetto di istruttoria e carenza dei presupposti - Travisamento dei fatti, sviamento, illegittimità derivata in quanto il provvedimento in autotutela del Comune sarebbe affetto dai medesimi vizi censurati nel giudizio contrassegnato con il numero di R.G. 5357/2016 ovvero dalla non corretta interpretazione del disposizioni circa la predisposizione dell’elenco in oggetto: in vero la reale valenza dell’elenco richiamato dall’Amministrazione resistente è quella di una mera “lista”, non vincolante, formata dalla Struttura Commissariale, alla quale ogni singola stazione appaltante poteva attingere per invitare i concorrenti a presentare una propria offerta per ogni singolo appalto di lavori, distinto a seconda del valore e della categoria di opere a farsi.

II.Violazione e falsa applicazione dell’art. 123 del D.lgs. 163/2016, in combinato disposto con l’art. 63 del D.lgs. 163/2006 - Violazione e falsa applicazione dell’avviso per la costituzione di un elenco di imprese, pubblicato in uno al decreto commissariale n.1 del 25.1.2016 - Eccesso di potere per difetto di istruttoria e carenza dei presupposti - Travisamento dei fatti e sviamento in quanto, con riferimento alle vicende relative alla procedura di gara del Comune di Pietrelcina, non vi sarebbe stata alcuna violazione delle disposizioni di cui all’art. 123 del T.U. 163/06, pur volendo per ipotesi ritenere applicabile alla procedura per cui è causa l’art. 123 del D.Lgs. n. 163/2006, poiché sarebbe evidente che il divieto di cui al comma 6 invocato dall’Amministrazione resistente ricorra qualora più operatori economici concorrano per la medesima gara, per il medesimo lotto, ovvero allorquando, la medesima Impresa, inoltri più richieste di iscrizione in veste diversa, diversamente che nel caso in oggetto.

III.Violazione e falsa applicazione dell’art. 123 del D.lgs. 163/2016 in combinato disposto con l’art. 63 del D.lgs. 163/2006. Violazione e falsa applicazione dell’avviso per la costituzione di un elenco di imprese, pubblicato in uno al decreto commissariale n.1 del 25/01/2016 - Eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza dei presupposti, travisamento dei fatti, illogicità ed irragionevolezza dell’azione amministrativa - Sviamento in quanto l’impresa ricorrente sarebbe stata in possesso di tutti i requisiti richiesti dalla lex specialis di gara e aveva offerto il miglior ribasso sull’importo a base d’asta aggiudicandosi così la commessa, nell’ambito di una procedura di gara cui non aveva partecipato il Consorzio Campale Stabile al quale la stessa era consorziata.

Si costituiva e resisteva in giudizio la Regione Campania.

Si costituivano e resistevano in giudizio il Comune di Pietrelcina e il Dipartimento di protezione civile e commissario delegato ex odcpc n.298 del 17/11/2015 e n.303 del 03/12/2015 e n.369 del 10/08/2016, il quale eccepiva il proprio difetto di legittimazione passiva, in quanto alcun atto della Presidenza del Consiglio dei Ministri era stato impugnato ed evidenziava che al Commissario delegato erano subentrati il Dirigente del Genio civile di Benevento - Presidio di protezione civile della Regione Campania, ai sensi dell’ OCDPC n. 429/2017, quale responsabile delle iniziative finalizzate al subentro della Regione Campania e la stessa Regione Campania nella qualità di ente ordinariamente competente sempre ai sensi della citata OCDPC n. 429/2017.

Con ordinanza del 9 marzo 2017 n. 1375, la causa veniva interrotta a causa della sopravvenuta cessazione della gestione commissariale.

All’udienza pubblica del 27 settembre 2017, la causa passava in decisione.

DIRITTO

In limine litis , il Collegio evidenzia che la presente sentenza è redatta in forma semplificata, trattandosi di controversia in materia di affidamenti di appalti, servizi e forniture (art.120, comma 6, c.p.a.).

Il ricorso è infondato e va respinto.

Con i primi due motivi di ricorso la difesa di parte ricorrente lamenta che il Comune di Pietrelcina avrebbe illegittimamente annullato in autotutela la pregressa aggiudicazione dei lavori di ricostruzione del Ponte di Sant'Addieci, in favore della società istante, in quanto l’ente territoriale avrebbe erroneamente assunto la necessarietà di tale determinazione in conseguenza dell’esclusione della Caretti Costruzioni s.r.l., con decreto del Commissario Delegato n° 276 del 28/10/2016, dall'elenco E bis approvato con decreto commissariale n. 34 del 22.3.2016 per la asserita violazione degli artt. 3 e 4 dell’Avviso approvato con decreto commissariale n. 1 del 25/01/2016, nonché dell’art.123 d.lgs. n.163/2006 (applicabile alla gara d’appalto in oggetto ratione temporis ), che, al comma 6, fa divieto all’imprese, nell’ambito delle procedure ristrette per gli appalti di lavori, di chiedere l'iscrizione in un dato elenco sia in forma individuale che in forma di componente di un raggruppamento o consorzio, ovvero come componente di più di un raggruppamento temporaneo o più di un consorzio, ovvero come componente sia di un raggruppamento temporaneo che di un consorzio.

La difesa attorea insiste particolarmente nel rimarcare l’autonomia tra la fase commissariale di formazione dell’elenco delle imprese da invitare successivamente a partecipare alla procedura ristretta e la fase successiva di indizione e di svolgimento della gara, all’esito della quale la società ricorrente è risultata aggiudicataria, argomentando, sul carattere non vincolante dell’elenco formato dalla gestione commissariale, e, dall’altro, sul fatto, che la sola impresa ricorrente, e non il consorzio di cui essa faceva parte, ha partecipato alla procedura ristretta gestita dal Comune di Pietrelcina in qualità di Soggetto Attuatore, cosicché non vi sarebbe stata alcuna alterazione della par condicio dei concorrenti al procedimento selettivo.

Il Collegio osserva in contrario che l’avviso, approvato con decreto commissariale n. 1/2016,

(pag. 3) prevedeva che i concorrenti da invitare alle gare indette dai soggetti attuatori (indicati in n. 5 o n. 10 a seconda che si tratti di esecuzione di opere di importo inferiore/pari o superiore ad euro 500.000,00) sarebbero stati comunicati dalla struttura commissariale all’ente attuatore mediante consultazione dell’elenco secondo l’ordine di iscrizione. Dall’esame della disposizione emerge chiaramente che, ai fini della selezione concorsuale, gli enti attuatori si limitavano a recepire una rosa di imprese fornita dal Commissario Delegato, tra le quali avrebbero dovuto scegliere l’operatore affidatario mediante procedura di evidenza pubblica.

E’ poi vero che il medesimo avviso specificava che l’elenco delle imprese predisposto e tenuto dalla struttura commissariale “non è vincolante”. Tuttavia, il senso di tale precisione è contenuto nella successiva proposizione, secondo cui il Commissario Delegato avrebbe potuto non utilizzare l’elenco per alcuni interventi, senza che le ditte inserite possano vantare diritti o pretese di alcun genere.

In altri termini, l’avviso prevedeva che la struttura commissariale potesse prescindere dall’elenco per alcuni specifici interventi ma, nel caso ordinario di utilizzo dell’elenco, il Commissario avrebbe dovuto inviare agli enti attuatori solo i nominativi in essi inseriti, secondo l’ordine di iscrizione determinato in seguito a sorteggio.

Ne consegue, pertanto, che le amministrazioni appaltanti non avrebbero potuto prescindere dalle indicazioni fornite dal Commissario Delegato, una volta che questo avesse comunicato agli enti attuatori le imprese da invitare a gara scelte: I) o mediante estrazione dall’elenco tenuto dalla struttura commissariale secondo l’ordine di iscrizione;
II) o prescindendo dall’elenco nel caso di specifici interventi.

Orbene, nel caso sub I), non è sostenibile l’opzione ermeneutica di parte ricorrente, secondo cui l’elenco non era vincolante per i soggetti attuatori. E’ vero anzi il contrario, poiché le determinazioni delle amministrazioni appaltanti erano strettamente conseguenziali alle indicazioni della struttura commissariale, nel senso che avrebbero potuto invitare a gara solo le imprese indicate dal Commissario Delegato, sia che fossero inserire nell’elenco (nel caso sub I), sia che non lo fossero (nel caso sub II).

L’opposta opzione ermeneutica sostenuta nel ricorso, oltre che risultare priva di riscontro negli atti di gara, avrebbe contraddetto anche la stessa utilità di un elenco compilato a monte dalla struttura commissariale poiché avrebbe consentito agli enti attuatori di scegliersi in totale autonomia la cerchia dei possibili concorrenti da invitare a gara.

Tale essendo il procedimento predeterminato dalla disciplina di gara, si apprezza anche la ragionevolezza e logicità della previsione contenuta a pag. 2 (art.