TAR Bari, sez. III, sentenza 2021-10-18, n. 202101513

Pubblicato il 18/10/2021

N. 01513/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00395/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 395 del 2021, proposto da D. C. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati G M, G M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Triggiano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato F G L G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

P. P. non costituito in giudizio;

nei confronti

D. R., T. R., V. R., R. I., G. P., A. V., G. F., G. D., F. M. , A. M., L. A., S. R. , R. Soc Coop, M. F. , G. V. , G. O. , R. P. , V. P. , C. M. , G. R. , P. F. , P. L., P. R., F. C., M. T., S. C., D. T., V. T., G. M., P. B., M. L., F. L., G. D.M., C. G., N. G., G. R., F. A. , M. B., F. V., V. M., A. F., V. D., R. D., G. C. R. B., G. C., V. F., V. V., C. U., R. C., A. B., G. D.M., S. T., P. C., C. F. S., C. S., G. F., A. C., G. C., L. C. , M. C., T. C.,I. N., A. T. R. , N. M., L. D.A., V. D.L., M. M., M. M., A. C., E. V., G. C., I. C., V. C.non costituiti in giudizio;

per l'accertamento

dell'inutile decorso del termine di trenta giorni, ex art. 2, comma 2, della legge n. 241/1990, dall’assegnazione al Comune di Triggiano con atto di diffida notificato il 23.12.2020 e, constatata la violazione, da parte dell'Amministrazione, dell’obbligo di provvedere ad estinguere l'illecito permanente in uno dei modi sopra indicati, ed affinché sia ordinato al Comune di Triggiano di dare risposta all'istanza medesima nel termine di giorni 60 dalla notificazione o comunicazione dell' emananda sentenza;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Triggiano;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 30 giugno 2021 il dott. C D e uditi per le parti i difensori come da verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con atto di diffida notificato a mezzo P.e.c al Comune di Triggiano, la D. M. C.s.r.l., dopo aver ripercorso le tappe di un piano di lottizzazione, con annesso riparto delle volumetrie tra edilizia residenziale privata ed edilizia residenziale pubblica, da realizzare nel territorio dell’ente civico ad opera di una serie di cooperative, ha interpellato l’amministrazione comunale circa la sorte di alcuni diritti edificatori di sua proprietà, risultati illecitamente compressi. La società ha rappresentato, in particolare, che:

- il Comune di Triggiano, prima ancora della definitiva approvazione del piano di lottizzazione ha assegnato a sei cooperative edilizie i lotti da utilizzare per l’edilizia residenziale pubblica, delegando le stesse cooperative all’espropriazione delle aree per conto del comune;

-l’Amministrazione comunale, in sede di stipula degli atti notarili conseguenti all’assegnazione dei suoli, ha acquisito le aree di sedime destinate ad edilizia economica e popolare senza intaccare la volumetria destinata ad edilizia libera;

-cionondimeno, il Comune ha rilasciato concessioni edilizie in modo tale da autorizzare le cooperative assegnatarie dei suoli a costruire volumi di cui non erano e non sono mai divenute proprietarie, con lavori ultimati nel periodo compreso tra il 2001 e il 2002;

-il Comune, a fronte della necessità di acquisire la complessiva volumetria di mc.24.947,35, ha acquisito esclusivamente mc. 4.957,08;

-successivamente è sopravvenuta dapprima la convenzione urbanistica di lottizzazione, tra i proprietari lottizzanti ed il Comune di Triggiano, del 27 maggio 2005 e successivamente quella dell'11 dicembre 2009 che entrambe, all'articolo 3, hanno previsto che: “ I lottizzanti riservano per il periodo di dieci (10) anni una volumetria pari al quarantuno virgola zero quattro per cento (41,04%) dei volumi residenziali del P.L. ad E.E.P. da espropriare da parte del Comune, (…)”;

- alla convenzione urbanistica di lottizzazione non ha mai fatto seguito l'espropriazione nella “buona e debita forma” ed il Comune di Triggiano, a tutt'oggi, ha utilizzato “sine titulo ” la volumetria occorsa per la costruzione di ben cinque lotti di edilizia economica e popolare realizzata dalle cooperative assegnatarie del programma di edilizia economica e popolare;

- la società istante, proprietaria di una serie di suoli e corrispondenti diritti edificatori destinati ad edilizia economica e popolare, nonché diritti per edilizia residenziale privata acquistati aliunde, risulta complessivamente proprietaria di una superficie di lottizzazione di complessivi mq. 8307, che esprimono la volumetria complessiva di mc. 17.843,12, in base ad un indice di fabbricabilità territoriale, comune a tutte le zone C1, pari a 2,16 metri cubi per metro quadrato;

- di siffatta volumetria complessiva, in forza del vincolo imposto in sede di approvazione del piano di lottizzazione, è stata destinata ad edilizia residenziale pubblica la quota percentuale del 41,04%, sicchè la volumetria di proprietà della società istante che doveva essere asservita ad edilizia economica e popolare era la seguente: metri cubi 17.843,12 x 41,04 / 100 = metri cubi 7.363,85;

Assume, la D. M. , che:

- tale volumetria è ancora nella sua titolarità giuridica, non essendo stata né ceduta né coattivamente asservita a favore del Comune di Triggiano;

- la mancanza di un provvedimento amministrativo di costituzione di servitù pubblica di volumetria rende illegittimo l’utilizzo, da parte della pubblica amministrazione, dei suoli non essendo riconosciuta la servitù di fatto;

-a fronte della sussistenza di un illecito permanente della P.a., la società istante ha diritto di ottenere la restitutio in integrum , oltre al risarcimento del danno da illegittima servitù coattiva di fatto o, in alternativa, l’avvio di un procedimento ai sensi dell’art. 42 bis del D.p.r. 327/2001 di acquisizione al patrimonio indisponibile del Comune dei suoli ormai irreversibilmente trasformati, con pagamento di un indennizzo da corrispondere per il pregiudizio di carattere patrimoniale subito, tenuto conto della latitudine applicativa della norma richiamata, così come si desume, in particolare, dalla pronuncia della Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 5/2020;

- l’amministrazione comunale ha il dovere di pronunciarsi in relazione alla sorte dei diritti volumetrici destinati a e.r.p., di proprietà della istante, ricadenti nel piano di lottizzazione denominato San Lorenzo, convenzionato con atti pubblici del 27 maggio 2005 e dell’11 dicembre 2009, in atto asserviti in via di fatto ed illecitamente in favore dei soggetti attuatori del programma di edilizia economica e popolare, disponendone la restituzione alla D. M. o, se del caso, avviando il procedimento di costituzione coattiva di servitù di volumetria previsto dall’art. 42 bis, sesto comma del D.P.R. n. 380 del 2001;

-il Comune di Triggiano si è costituito in giudizio ed ha eccepito: a) non solo che la fattispecie rientra nella giurisdizione del Giudice Ordinario in assonanza con la sentenza della Corte di Cassazione -Sezioni Unite Civili n. 25039/2016;
b) ma che sulla fattispecie si sono già stratificate le sentenze del Giudice Amministrativo di primo e secondo grado (T.A.R. Puglia -Bari- n.2743 del 18/11/2009 e n.528/2020 del Consiglio di Stato);
c) la conseguente inammissibilità ed irricevibilità della richiesta di attivare un nuovo procedimento su una situazione già definita, sicchè il ricorso merita d'essere respinto.

-alla camera di consiglio del 30 giugno 2021 la controversia è passata in decisione;

DIRITTO

Vanno respinte le eccezioni di difetto di giurisdizione e di ne bis in idem , per come formulate dalla difesa dell’amministrazione comunale. Quanto all’eccepito difetto di giurisdizione, osserva il Collegio che la domanda formulata dalla società istante pertiene a un interesse legittimo. Tale interesse legittimo va rintracciato nella esigenza di ottenere una pronuncia dell’amministrazione in ordine alla sorte dei diritti volumetrici destinati a e.r.p., di proprietà della istante, ricadenti nel piano di lottizzazione denominato San Lorenzo, (convenzionato con atti pubblici del 27 maggio 2005 e dell’11 dicembre 2009), asserviti in via di fatto ed illecitamente in favore dei soggetti attuatori del programma di edilizia economica e popolare, disponendone la restituzione alla D. M. o, se del caso, avviando il procedimento di costituzione coattiva di servitù di volumetria previsto dall’art. 42 bis, sesto comma del D.P.R. n. 380 del 2001. La società ricorrente è consapevole, del resto, di agire a tutela di una situazione giuridica soggettiva di interesse legittimo a fronte della quale la P.a. interpellata vanta un indubbio potere pubblico di scelta in ordine alla restituzione dei suoli o all’avvio del procedimento disciplinato dall’art. 42 bis del D.p.r. 327/2001. E va pure respinta l’eccezione secondo cui l’odierna controversia ha già trovato definizione con le due sentenze del Tar Bari e del Consiglio di Stato, richiamate dalla difesa dell’ente civico. Le due pronunce sopra citate hanno in realtà sancito l’infondatezza della domanda di arricchimento senza causa, che la società D. M. C.ha rivolto al Tar Puglia, in vista della “ condanna del Comune di Triggiano e delle Cooperative edilizie denominate V., L., G., P. e Ral pagamento, a titolo d'ingiustificato arricchimento, della somma di €. 447.256,00 in quanto per le aree della ricorrente in località "S. Lorenzo" al cui interno era stata prevista una volumetria di mc. 24.987,30 ad edilizia residenziale pubblica la volumetria dei terreni destinati all'edilizia residenziale pubblica era stata determinata sulla scorta dell'indice di fabbricabilità territoriale - 4,46 mc./mq. - anziché in base all'indice di fabbricabilità fondiaria - 2,16 mc./mq. - e ciò aveva permesso al Comune ed alle Cooperative assegnatarie di ridurre a mq. 5592 l'estensione delle aree espropriate, altrimenti pari a circa il doppio con un minor costo di acquisto in danno dei lottizzanti che avrebbero conseguito un'indennità maggiore se i loro terreni fossero stati espropriati nelle modalità previste, determinando un indebito arricchimento per il Comune e le Cooperative ”. L’azione proposta dalla D. M. C.s.r.l. ha un oggetto ben diverso, in quanto mira all’accertamento, da parte del giudice adito, dell’illegittimo silenzio serbato dal Comune di Triggiano sull’istanza diffida inoltrata dalla società a mezzo pec. Sgombrato il campo dalle preliminari eccezioni in rito, il ricorso della D. M. è fondato ed è meritevole di accoglimento. L’amministrazione comunale di Triggiano, interpellata dalla ricorrente in merito alla sorte dei diritti edificatori che si asseriscono illecitamente compressi è rimasta silente. Ma la diffida della D. M. ha tutti i caratteri per generare un obbligo di conclusione del procedimento con provvedimento espresso o, quanto meno, l’obbligo di far cessare il contegno inerte dell’amministrazione, ai sensi dell’art. 2 della legge 241 del 1990. La prospettata necessità di conoscere l’intendimento dell’ente comunale non appare irragionevole, o pretestuosa, trattandosi di istanza a fronte della quale si configura l’obbligo di provvedere. Deve, infatti, ritenersi che, ogni qualvolta il privato rivolge all’amministrazione un’istanza potenzialmente idonea ad attivare un procedimento amministrativo, la P.a. ha il dovere di pronunciarsi. Il dovere di pronunciarsi, che costituisce per così dire, il nucleo minimo dell’obbligo di concludere il procedimento risulta oggi rafforzato dalla previsione normativa secondo cui “ Se ravvisano la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza della domanda, le pubbliche amministrazioni concludono il procedimento con un provvedimento espresso redatto in forma semplificata... La D. M. ha chiesto all’amministrazione comunale di pronunciarsi in merito alla richiesta di restituzione dei diritti edificatori di sua proprietà, o di avvio di un procedimento di costituzione coattiva di servitù pubblica di volumetria, ai sensi dell’art. 42 bis, sesto comma del D.p.r. 380/2001. Sussistono, pertanto, i presupposti per l’accoglimento della domanda. Dispone, infatti, l’art. 31 del c.p.a. “decorsi i termini per la conclusione del procedimento amministrativo e negli altri casi previsti dalla legge, chi vi ha interesse può chiedere l’accertamento dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere”.

Va dunque accolto il ricorso proposto dalla D. M. C.s.r.l., con conseguente obbligo, per il Comune di Triggiano, di pronunciarsi sulla diffida inoltrata a mezzo pec dalla istante entro il termine di giorni 90 dalla notificazione della presente sentenza. Va anche accolta l’istanza di nomina del Commissario ad acta, che il Collegio indica, fin d’ora, nel Prefetto di Bari o funzionario suo delegato, per l’ipotesi di perdurante inadempimento da parte del Comune. Concede al Commissario ad acta termine di giorni 60 per l’adozione dei provvedimenti di competenza. Le spese processuali seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.