Pubblicato il 05/09/2018

N. 00874/2018 REG.PROV.COLL.

N. 01231/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1231 del 2017, proposto dalla
-OMISSIS-in persona del legale rappresentante pro tempore , sig. -OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avv.ti M C e F Z e con domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Mestre, via Cavallotti, n. 22

contro

Comune di -OMISSIS-, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall’avv. U P e con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. A S in Venezia, San Polo, n. 2988
Centrale Unica di Committenza “ -OMISSIS- -OMISSIS- ”, non costituita in giudizio

nei confronti

-OMISSIS-in persona del Presidente pro tempore , sig.ra -OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’avv. Eugenio Dalli Cardillo e con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R., in Venezia, Cannaregio, nn. 2277/2278

per l’annullamento,

previa sospensione dell’esecuzione,

- della determinazione del Comune di -OMISSIS- n. -OMISSIS- del 27 settembre 2017, pubblicata in data 28 settembre 2017 e comunicata in pari data alla ricorrente tramite “ P.E.C. ”, a mezzo della quale è stata aggiudicata alla -OMISSIS- la gara per la concessione del servizio di ristorazione collettiva scolastica a ridotto impatto ambientale del Comune di -OMISSIS-, indetta per il quinquennio 2017/2018 – 2021/2022;

- dei -OMISSIS-nn. 1 e 2 del 21 giugno 2017, n. 3 del 22 giugno 2017, n. 4 del 23 giugno 2017, nn. 5 e 6 del 6 luglio 2017, n. 7 del 25 agosto 2017, n. 8 del 7 settembre 2017 e n. 9 del 14 settembre 2017;

- in specie, dei -OMISSIS-n. 7 del 25 agosto 2017 e n. 8 del 7 settembre 2017, lì dove è riportato il giudizio di congruità dell’offerta di -OMISSIS-, nei limiti delle censure proposte nel ricorso;

- di tutti i provvedimenti antecedenti, concomitanti e susseguenti

nonché per l’annullamento e/o la declaratoria

di inefficacia dell’eventuale contratto stipulato tra le parti nelle more del giudizio

e per la condanna

al risarcimento in forma specifica, mediante aggiudicazione della gara e stipula del relativo contratto con l’Amministrazione convenuta

in subordine, per la condanna

al risarcimento del danno per equivalente monetario, comprensivo del danno emergente, del danno professionale e del lucro cessante, con rivalutazione monetaria ed interessi legali.

Visti il ricorso principale ed i relativi allegati;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati, presentata in via incidentale dalla ricorrente, e preso atto del suo rinvio al merito;

Viste la memoria di costituzione e difensiva e la documentazione del Comune di -OMISSIS-;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della -OMISSIS-

Visti il ricorso incidentale della -OMISSIS- ed i relativi allegati;

Viste la memoria difensiva e la documentazione della -OMISSIS-;

Viste le memorie, i documenti e le repliche delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Nominato relatore nell’udienza pubblica del 7 marzo 2018 il dott. P D B;

Uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue

FATTO

La ricorrente principale, -OMISSIS-espone che con bando di gara prot. n. -OMISSIS- del 5 maggio 2017 la Centrale Unica di Committenza “ -OMISSIS- -OMISSIS- ” ha indetto una gara per la concessione del servizio di ristorazione collettiva scolastica a ridotto impatto ambientale del Comune di -OMISSIS-, avente durata per il quinquennio 2017/2018 – 2021/2022 e valore stimato di € 2.897.440,00, oltre I.V.A..

Il criterio di aggiudicazione previsto dal bando di gara era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con n. 60 punti per l’offerta tecnica e n. 40 per quella economica.

Alla gara partecipavano l’esponente e la -OMISSIS-, la quale si classificava al primo posto della graduatoria, con punti 93,29, mentre -OMISSIS- si classificava al secondo posto, con punti 92,93: la differenza di punteggio tra le due concorrenti è, quindi, di 0,36 punti. Seguiva l’aggiudicazione della gara alla controinteressata -OMISSIS-, disposta dal Comune di -OMISSIS- con determinazione del 27 settembre 2017, prot. n. -OMISSIS-.

Avverso l’ora vista determinazione di aggiudicazione, nonché i verbali di gara (per come elencati in epigrafe), è insorta l’esponente, impugnandoli con il ricorso principale parimenti indicato in epigrafe e chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione.

A supporto del gravame la società ha dedotto i seguenti motivi:

1) violazione della par condicio nella valutazione delle offerte, violazione dell’art.

5.1 del disciplinare di gara, in relazione agli artt. 10, 14 e 38 del capitolato speciale, travisamento del fatto presupposto, carenza ed illogicità di motivazione, violazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990, poiché la Commissione giudicatrice avrebbe violato i seguenti sub-criteri previsti dall’art.

5.1 del disciplinare di gara: B4) ( piano di risoluzione delle emergenze );
A8) ( rendicontazione );
A9) ( fornitori di materie prime );
B7) ( personale addetto al servizio );
C1) ( progetto di educazione alimentare ). Inoltre, -OMISSIS- Food avrebbe indicato, nelle proprie giustificazioni, l’impiego per i trasporti di personale inquadrato al livello S6, anziché al livello 5° del C.C.N.L. dei dipendenti delle aziende del settore del Turismo del 20 febbraio 2010, in violazione dell’art. 29 del capitolato speciale, che obbligava il concessionario “ a garantire l’assunzione del personale già impiegato nella concessione precedente, secondo le previsioni dei CCNL di settore (……)”;

2) violazione dell’art. 51 del d.lgs. n. 81/2015, violazione della lex specialis di gara ed in specie degli artt. 17 e 29 del capitolato speciale d’appalto, carenza di istruttoria, in quanto -OMISSIS-, nelle giustificazioni del prezzo offerto, avrebbe indicato che la dietista prevista dall’art. 17 del capitolato speciale sarebbe stata disponibile per due ore il lunedì ed altrettante il mercoledì, ma tale numero di ore non basterebbe a soddisfare le prescrizioni del citato art. 17, lì dove impone al concessionario di garantire che la predisposizione delle diete speciali venga curata da una dietista, atteso che le scuole interessate sarebbero ben nove.

-OMISSIS- ha, inoltre, proposto le domande: di annullamento/declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato tra le parti nelle more del giudizio;
di risarcimento in forma specifica, tramite aggiudicazione della gara e stipula del contratto con la P.A.;
in subordine, di risarcimento del danno per equivalente monetario, comprensivo del danno emergente (compresi i costi di partecipazione alla gara), del lucro cessante (da quantificare secondo i criteri fissati dalla sentenza del Consiglio di Stato, Sez. III, 26 novembre 2013, n. 5612) e del danno professionale (da liquidare nella misura del 5% del danno patrimoniale), per l’impossibilità di indicare nelle prossime gare, tra i requisiti professionali, il contratto per cui è causa.

Si è costituito in giudizio il Comune di -OMISSIS-, depositando una memoria con documentazione sui fatti di causa e resistendo alle domande attoree.

Si è costituita in giudizio, altresì, la controinteressata -OMISSIS-. – -OMISSIS-, depositando, unitamente a documentazione sui fatti di causa: 1) un ricorso incidentale;
2) una memoria difensiva a confutazione del ricorso principale.

In particolare, con il ricorso incidentale -OMISSIS- Food ha chiesto l’annullamento, nei limiti delle censure dedotte:

- della già citata determinazione dirigenziale del Comune di -OMISSIS- n. -OMISSIS- del 27 settembre 2017, di aggiudicazione della gara per cui è causa;

- dei verbali di gara nn. 1 e 2 del 21 giugno 2017, n. 3 del 22 giugno 2017, n. 4 del 23 giugno 2017, con i relativi allegati, nn. 5 e 6 del 6 luglio 2017, con i relativi allegati, n. 7 del 25 agosto 2017, n. 8 del 7 settembre 2017 e n. 9 del 14 settembre 2017;

- della nota della C.U.C. “ -OMISSIS- -OMISSIS- ” prot. n. 37512 del 22 giugno 2017, allegata sub lett. “ A ” al verbale n. 2 del 21 giugno 2017, recante richiesta di chiarimenti a -OMISSIS- circa la disponibilità del centro di cottura;

- delle richieste di chiarimenti di cui alle note prot. n. 41464 dell’11 luglio 2017 e n. 51333 del 28 agosto 2017, inviate dalla C.U.C. “ -OMISSIS- -OMISSIS- ” alla stessa ricorrente incidentale;

- delle richieste di chiarimenti di cui alle note prot. n. 41471 dell’11 luglio 2017 e n. 51329 del 28 agosto 2017 inviate dalla C.U.C. “ -OMISSIS- -OMISSIS- ” alla ricorrente principale;

- della determinazione della C.U.C. “ -OMISSIS- -OMISSIS- ” n. 48 del 15 settembre 2017, di formulazione della proposta di aggiudicazione della gara;

- per quanto occorrere possa, del bando di gara, del disciplinare e dei relativi allegati, del capitolato speciale di appalto e dei relativi allegati, nonché dei chiarimenti resi dalla stazione appaltante sulla lex specialis di gara;

- della determinazione della C.U.C. “ -OMISSIS- -OMISSIS- ” n. 33 del 20 giugno 2017, di nomina della Commissione di gara;

- del provvedimento del Comune di -OMISSIS- prot. n. 533/2017 del 28 aprile 2017, recante approvazione del capitolato speciale;

- del provvedimento della C.U.C. “ -OMISSIS- -OMISSIS- ” n. 17 del 5 maggio 2017, avente ad oggetto l’approvazione della normativa di gara;

- di tutti gli atti ed i provvedimenti della P.A. che hanno limitato il diritto di difesa della ricorrente incidentale, nonché di tutti i provvedimenti antecedenti, concomitanti e susseguenti, che legittimano l’ammissione alla gara della ricorrente principale;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente.

A supporto del ricorso incidentale, -OMISSIS- Food ha dedotto i seguenti motivi:

1) violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 12 e 23 del capitolato speciale di appalto, dell’art.