TAR Catania, sez. III, sentenza 2017-06-12, n. 201701412

Pubblicato il 12/06/2017

N. 01412/2017 REG.PROV.COLL.

N. 02660/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SNTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2660 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Deloitte Financial Advisory S.r.l., Deloitte &
Touche S.p.A., in persona dei legali rappresentanti p.t., rappresentate e difese dagli avvocati F B, F C, R L, T M C, G M M, con domicilio eletto presso lo studio Societario e Tributario in Catania, viale XX Settembre,70;

contro

S.A.C. - Società Aeroporto Catania S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato A L, con domicilio eletto presso il suo studio in Catania, via Puccini, 32;

nei confronti di

Reply Consulting S.r.l., non costituita in giudizio;

per l'annullamento

quanto al ricorso principale.

- della nota prot. n. 5724 del 20.10.2015 e del verbale del Consiglio di Amministrazione di SAC del 20.10.2015, con i quali è stata disposta l'aggiudicazione definitiva alla controinteressata del servizio di assistenza a supporto del processo di quotazione in borsa del gruppo S.A.C. - Società Aeroporto Catania e interventi in area Amministrazione, Finanza e Controllo e Internal Audit - CIG 6390196C8C;

- di ogni altro atto connesso, coordinato o collegato, antecedente o successivo e ogni atto solo presupposto.

Quanto al ricorso per motivi aggiunti

- della nota prot. 5724 del 20.10.2015;

- del verbale del c.d.a della S.A.C. del 20.10.2015;

- della nota prot. 6470 del 24.11.2015.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di S.A.C. - Società Aeroporto Catania S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 maggio 2017 il dott. Pancrazio Maria Savasta e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Ricorso principale.

Con Bando di Gara del 10.09.2015 l’Amministrazione intimata indiceva una procedura di gara aperta per l'affidamento del servizio di assistenza a supporto del processo di quotazione in borsa del Gruppo S.A.C. - Società Aeroporto Catania S.p.A. e interventi in area Amministrazione, Finanza e Controllo e Internal Audit, mediante il criterio del prezzo più basso con ribasso sull'importo del servizio a base di gara, ai sensi degli artt. 82, 124, comma 6 e 220 del D.Lgs. n. 163/2006 e dell'art. 326 del D.P.R. n. 207/2010.

Oltre alle ricorrenti, partecipavano alla gara altri tre operatori economici, tra i quali la controinteressata.

Alla seconda seduta pubblica di gara del 15.10.2015, il RTI ricorrente, posto che risultava aver offerto il maggior ribasso, veniva dichiarato aggiudicatario provvisorio.

Con comunicazione a mezzo PEC del 16.10.2015 il Responsabile del Procedimento, richiedeva al RTI ricorrente la comprova del possesso dei requisiti dichiarati in sede di gara, così come previsto ai sensi dei commi 5 e 7 dell'art. 11 del Codice.

Con PEC del 19 e del 26 ottobre 2015, le Ricorrenti fornivano la documentazione richiesta dal RUP.

Con nota prot. n. 5724 del 20.10.2015, pervenuta via PEC alle Ricorrenti in data 21.10.2015, la Stazione Appaltante comunicava l'aggiudicazione definitiva del servizio di cui è causa alla concorrente "Reply Consulting s.r.L", con ribasso del 38,0000%, giusto verbale del Consiglio di Amministrazione SAC del 20/10/2015.

In data 12.11.2015 veniva inviata la richiesta di informazioni circa le motivazioni della revoca dell'aggiudicazione provvisoria intervenuta a favore del RTI.

In data 18.11.2015, l’Amministrazione con nota prodotta in pari data - prot. n. 6315 fissava l'accesso agli atti solo alla data del 26.11.2015 (e, quindi, in un tempo successivo, rispetto ai termini di legge previsti per la presentazione del ricorso), senza fornire alcuna motivazione sulla aggiudicazione definitiva in favore della controinteressata.

Alla luce di quanto precede, ai sensi dell'art. 243-bis del Codice, le ricorrenti, in data 18.11.2015, inviavano il preavviso di ricorso, sostenuto dalle seguenti censure:

- Violazione degli artt. 81 ed 82 del Codice, dell'art. 19 della Legge della Regione Sicilia 12 luglio 2011, n. 12 e del punto II.1.1) del Bando. Mancato rispetto del criterio di scelta dell'offerta

- Violazione degli art. 79, commi 5 e 5-bis del Codice e dell'art. 3, commi 1 e 3 della Legge 7 agosto 1990, n. 241. Omessa e/o insufficiente motivazione.

- Violazione dell'art. 3, comma 4, della Legge 7 agosto 1990, n. 241. Mancata indicazione del termine e dell'autorità cui è possibile ricorrere.

- Violazione dell'art. 79, comma 5-ter del Codice. Mancata indicazione della data di scadenza del termine dilatorio per la stipulazione del contratto. Violazione degli artt. 13 e 79, comma 5-quater del Codice e degli artt. 22 e ss. della Legge 7 agosto 1990, n. 241. Mancata comunicazione delle indicazioni relative all'accesso agli atti. Mancata ostensione degli atti richiesti.

- Eccesso di potere.

Domanda risarcitoria. Domanda di risarcimento in forma specifica. Inefficacia del contratto e richiesta di subentro nel contratto eventualmente stipulato. Domanda di risarcimento danno per equivalente.

In via subordinata, le ricorrenti hanno formulato richiesta di risarcimento di tutti i danni patrimoniali subiti e subendi a causa dell'illegittimo contegno tenuto dalla resistente, da quantificarsi, tenendo conto della duplice componente del danno emergente e del lucro cessante, in misura non inferiore al 100% dell'ammontare dell'offerta economica presentata di € 216.000,00 (duecentosedicimila/00) oltre accessori ed interessi legali e moratori, dalla richiesta al saldo, ovvero nella misura maggiore o minore risultante di giustizia in ogni caso che tenga conto del danno curriculare, delle spese contrattuali, del mancato utile e dei costi aziendali.

Ricorso per motivi aggiunti.

Dalle lettura degli atti di gara, ivi compresi i verbali del 7, 15 e 20 ottobre (ottenuti attraverso l’accesso agli atti del 26.11.2015), sarebbe emerso che, contrariamente a quanto affermato dal RUP nella sopra richiamata nota del 24.11.2015, il Consiglio di Amministrazione della Stazione Appaltante non avrebbe mai deliberato l’esclusione delle ricorrenti, essendosi limitato a prendere atto di quanto illustrato dal RUP stesso ed avendo deliberato esclusivamente le aggiudicazioni definitive dei tre servizi messi in gara.

Dalla lettura del verbale del Consiglio di Amministrazione della Stazione Appaltante del 20.10.2015 non risulterebbe esservi alcuna traccia della presunta esclusione ai danni delle ricorrenti.

In via subordinata, comunque, il provvedimento di esclusione sarebbe in ogni caso da ritenersi nullo ai sensi dell’art. 21 septies della Legge 7 agosto 1990 n. 241, in quanto privo degli elementi essenziali dell’atto e/o per difetto assoluto di attribuzione.

Nel verbale del Consiglio di Amministrazione, infatti, non vi sarebbe alcuna traccia di una deliberazione in merito all’esclusione.

Sul difetto assoluto di attribuzione.

Nel caso in cui, invece, si volesse ritenere che il provvedimento di esclusione sia la nota prot. n. 6470 del 24.11.2015, questa sarebbe comunque nulla in considerazione del fatto che il Responsabile del Procedimento sarebbe privo del potere di deliberare l’esclusione dei concorrenti di una gara pubblica, non rientrando tale prerogativa tra quelle di cui all’art. 10 del Codice e/o agli artt. 9 e 10 del Regolamento.

Eccesso di potere – Violazione della lex specialis di gara, errore di fatto, contraddittorietà nonché grave e manifesta ingiustizia.

Nella nota prot. 6470 del 24.11.2015 il Responsabile del Procedimento afferma testualmente quanto segue: “Con riferimento alla comunicazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva inviato a Codesto spettabile RTI con nota prot. 5724 del 21/10/2015, con la presente si comunica che il Consiglio di Amministrazione della SAC del 20/10/2015 ha motivato l’esclusione in quanto dall’esame della documentazione presentata dal R.T.I. – Deloitte Financial Advisory s.r.l. (Mandataria) e Deloitte &
Touche s.p.a. (Mandante) è risultato evidente come il R.T.I. partecipante avesse assistito all’ultimo triennio di quotazione di società (es. RAI WAY s.p.a.), ma anche che l’incarico conferito dalla società avesse come oggetto esclusivamente le attività evidenziate al punto 1 del Capitolato tecnico pubblicato e nulla invece con riferimento alle attività di cui ai punti 2 e 3”.

Diversamente da quanto ritenuto dal RUP, le ricorrenti avrebbero ampiamente dimostrato di essere in possesso di tutti i requisiti di partecipazione indicati nel Bando e nel Disciplinare di gara, poiché nessuna indicazione sarebbe riferita alle tre attività di cui alla nota 6470 e/o al Capitolato tecnico.

Costituitasi, la S.A.C. ha concluso per l’inammissibilità e l’infondatezza dei ricorsi.

Con Ordinanza cautelare n. 1169/15, resa sul ricorso principale, la Sezione ha ritenuto che il ricorso non presentasse “elementi di fondatezza poiché le ragioni dell’esclusione dalla gara e della conseguente mancata aggiudicazione in favore della parte ricorrente dipendono dall’esito negativo della verifica dei requisiti dichiarati in sede di gara comunicati con nota prot. n. 6470 del 24 novembre 2015, avverso la quale la parte non ha, al momento, dedotto specifiche censure”.

Con Ordinanza n. 14/2016, resa sul ricorso per motivi aggiunti, con i quali le ricorrenti hanno impugnato la nota prot. n. 6470 del 24 novembre 2015, con la quale sono emerse le ragioni della mancata aggiudicazione definitiva in loro favore, la Sezione ha ritenuto “l’insussistenza dei presupposti per la concessione della chiesta sospensione degli atti impugnati con il ricorso per motivi aggiunti, con particolare riferimento al fumus di fondatezza, atteso che, quanto ai motivi di ricorso primo, secondo e quinto, deve ritenersi che la deliberazione di aggiudicazione contenga il provvedimento di esclusione, secondo la categoria del c.d. atto implicito (ricorrente quando da un atto si evince chiaramente che l'organo titolare del potere di emanazione del provvedimento conclusivo del procedimento condivide pienamente il parere negativo di un organo consultivo, l’atto di comunicazione del quale contiene, quindi, per implicito il provvedimento di rigetto: T.A.R. Sicilia, sez. II di Palermo, 26/11/2015, n. 3015;
ovvero quando l'Amministrazione, pur non adottando formalmente un provvedimento, ne determina univocamente i contenuti sostanziali attraverso un comportamento conseguente ovvero determinandosi in una direzione a cui non può essere ricondotto altro volere che quello equivalente al contenuto del provvedimento formale corrispondente: Consiglio di Stato, sez. VI, 27/04/2015, n. 2112);
quanto al terzo motivo di ricorso, non solo il capitolato, ma anche il bando –Sez. II, sub II.1.5- ha espressamente indicato quale oggetto della gara le tre attività ivi descritte come “Obiettivo 1”, “Obiettivo 2” e “Obiettivo 3”;
quanto al quarto motivo, il termine indicato nella richiesta della SAC non era indicato come perentorio”.

Costituitasi, la S.A.C. ha concluso per l’inammissibilità e l’infondatezza dei ricorsi.

All’Udienza Pubblica del 10.5.2017, la difesa di parte resistente ha dichiarato che con delibera del 30.5.2016, è stato disposto che non si procedesse all’avvio del processo di quotazione in borsa, ciononostante ha onorato il contratto corrispondendo all’aggiudicataria quanto previsto;
indi la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

I. Il Collegio esamina le pregiudiziali eccezioni della resistente, secondo la quale il ricorso sarebbe inammissibile per carenza di interesse e le ritiene infondate.

Parte ricorrente, avuta conoscenza di seguito ad accesso agli atti e alla comunicazione del 24.11.2015 delle ragioni poste a fondamento della sua esclusione successivamente all’introduzione del ricorso, ha impugnato tempestivamente l’atto lesivo, introducendo debite censure di merito, sicché non è prospettabile una carenza di interesse del ricorso principale, le cui ragioni sono state ribadite e rafforzate nel ricorso per motivi aggiunti.

Inoltre, non era necessaria l’indicazione di alcun interesse strumentale, essendo del tutto palese, dall’esposizione dei fatti, che vi è un interesse diretto all’annullamento della revoca dell’aggiudicazione provvisoria e alla aggiudicazione definitiva in suo favore.

II. Ciò posto, il Collegio, al fine di osservare il principio di sinteticità, esamina contestualmente le censure contenute nei ricorsi e condivide quasi integralmente la decisione cautelare n. 14/2016, che, quindi, va confermata, fatta eccezione per quanto riaffermato in ordine al terzo motivo di ricorso, con il quale è stata introdotta la questione di merito.

La decisione adottata in sede cautelare è del seguente tenore: quanto al terzo motivo di ricorso, non solo il capitolato, ma anche il bando –Sez. II, sub II.1.5- ha espressamente indicato quale oggetto della gara le tre attività ivi descritte come “Obiettivo 1”, “Obiettivo 2” e “Obiettivo 3”.

Il provvedimento principalmente impugnato con il ricorso per motivi aggiunti, per revocare l’aggiudicazione provvisoria in capo alle ricorrenti, ha sostenuto “che il Consiglio di Amministrazione della SAC del 20/10/2015 ha motivato l’esclusione in quanto dall’esame della documentazione presentata dal R.T.I. – Deloitte Financial Advisory s.r.l. (Mandataria) e Deloitte &
Touche s.p.a. (Mandante) è risultato evidente come il R.T.I. partecipante avesse assistito all’ultimo triennio di quotazione di società (es. RAI WAY s.p.a.), ma anche che l’incarico conferito dalla società avesse come oggetto esclusivamente le attività evidenziate al punto 1 del Capitolato tecnico pubblicato e nulla invece con riferimento alle attività di cui ai punti 2 e 3”.

In somma sintesi, l’assunto della resistente consiste nella carenza in capo alle ricorrenti di un requisito di partecipazione, tale da giustificare la revoca dell’aggiudicazione provvisoria, poiché l’oggetto degli atti di autoregolamentazione della gara concerne attività ulteriori rispetto a quelle documentate da queste ultime in sede di verifica dei requisiti.

Vero è che il bando, al paragrafo II.1.5), nel descrivere l’oggetto della gara, stabilisce che:

“L'appalto ha per oggetto il servizio di assistenza a supporto del processo di quotazione in borsa del Gruppo S.A.C. — Società Aeroporto Catania s.p.a. e Interventi in area Amministrazione, Finanza e Controllo e Internal Audit, con i seguenti obiettivi e attività meglio specificate nel Capitolato tecnico allegato.

Obiettivo 1.

Supportare il Gruppo SAC e lo Sponsor nella preparazione della documentazione da consegnare al filing a Borsa Italiana e Consob tramite attività di redazione documentale e tramite attività di due diligence.

Obiettivo 2.

Supportare il Gruppo nel proprio piano evolutivo in ambito Amministrazione, Finanza e Controllo tramite l'adeguamento alla legge 262/2005 e tramite la redazione di opportune procedure di Gruppo.

Obiettivo 3.

Supportare la società nel piano evolutivo in ambito Internal Audit”.

Lo stesso bando, però, stabilisce nella specifica disposizione attinente la capacità tecnica, la cui dimostrazione va allegata a pena di esclusione, che “III.2.2) Capacità tecnica/professionale.

Si richiede:

a) Il partecipante dovrà dimostrare di aver già effettuato/assistito almeno una società al processo di quotazione in borsa in operazione di "O.P.I. Offerta Pubblica Iniziale" in Italia nell'ultimo triennio (2012, 2013 e 2014) nel mercato MTA/STAR.

b) Almeno un componente del team di lavoro che abbia svolto attività analoga per società quotate su MTA o STAR, alla data di pubblicazione del bando.

I predetti requisiti potranno essere provati mediante dichiarazione sottoscritta in conformità alle

disposizioni del d.P.R. n. 445/2000.

Al concorrente aggiudicatario sarà richiesta la documentazione probatoria, a conferma di quanto

dichiarato in sede di gara.

Per le imprese che abbiano iniziato l'attività da meno di tre anni il requisito sub III.