Pubblicato il 19/07/2019

N. 03976/2019 REG.PROV.COLL.

N. 01738/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale -O-proposto da:
-O- in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati A A, A F, con domicilio eletto presso lo studio A A in Napoli, via Melisurgo,4;

contro

Regione Campania, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato C P, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via S. Lucia,81 C/0 Avvocatura Regionale;
Asl 106 - Napoli 1, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati A I, F L, con domicilio eletto presso lo studio A I in Napoli, via Comunale del Principe 13/A;

per l'annullamento

del Decreto dirigenziale della Giunta Regionale della Campania - Direzione generale per la tutela della salute - U.O.D. politica del farmaco e dispositivi - prot.n.101096 del 13.2.15 recante diniego dell'istanza per il trasferimento della titolarità della farmacia -O-

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Campania in persona del Presidente pro tempore e di Asl 106 - Napoli 1;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 marzo 2019 la dott.ssa Diana Caminiti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con atto notificato in data 3 aprile 2015 e depositato il successivo 7 aprile i ricorrenti, in epigrafe indicati, hanno impugnato il Decreto dirigenziale della Giunta Regionale della Campania - Direzione generale per la tutela della salute - U.O.D. politica del farmaco e dispositivi - prot.n.101096 del 13.2.15, recante diniego dell'istanza per il trasferimento della titolarità di farmacia dal primo ricorrente, persona fisica (d’ora in poi “il ricorrente”) al secondo ricorrente, società di persone (d’ora in poi “la S.A.S.”).

2. Il ricorrente deduce in punto di fatto di essere farmacista, titolare sin dal 2000 di autorizzazione a gestire una delle più grandi farmacie operanti sul territorio comunale, sia per bacino d’utenza che per numero e tipologia di clientela, pubblica e privata.

2.1. In data 4/11/2014 il ricorrente diveniva destinatario di una misura cautelare di custodia agli arresti domiciliari emessa dal G.I.P. del Tribunale di Napoli, con ordinanza n. 565/2014, per una ipotesi accusatoria di turbativa d'asta effettuata nel lontano 2008, in merito ad alcuni appalti pubblici di fornitura di farmaci eseguiti dall'azienda di vendita di medicinali all'ingrosso in titolarità del medesimo ricorrente, fattispecie penale non attinente all'attività della Farmacia di cui era titolare ma a quella, diversa, del commercio all'ingrosso.

2.2. All’esito dell’applicazione di tale misura l’Ordine dei Farmacisti della Provincia di Napoli comunicava la sospensione cautalere dall’esercizio della professione, ex art. 43 del D.P.R. 221/1950, e la Regione Campania attivava e concludeva il procedimento di sospensione e chiusura della Farmacia con decreto gravato innanzi questo T.A.R. in distinto ricorso.

2.3.Al fine di garantire la prosecuzione dell'attività aziendale e il mantenimento dei posti di lavoro, il ricorrente decideva di conferire l'esercizio farmaceutico in una S.A.S. all'uopo costituita – in cui lo stesso non aveva alcun potere di gestione ma solo la detenzione delle quote sociali - al fine ottenere il trasferimento della titolarità dell'esercizio della farmacia in capo alla società.

Per l'effetto, con atto notarile il dott.-O-- in qualità di accomandatario – e il dott.-O-- in qualità di Accomandante - entrambi farmacisti iscritti all’Ordine dei Farmacisti della Provincia di Napoli, costituivano la società Farmacia -O- di-O-S.A.S., con affidamento, per espresso riferimento dell’atto costitutivo, della gestione, della direzione tecnica e della rappresentanza sostanziale e processuale della società al socio accomandatario dott.-O- -O-.

Con separato atto notarile il ricorrente conferiva, nella predetta S.A.S., la Farmacia in sua titolarità e nel medesimo atto pubblico veniva stabilito l’ingresso nella società medesima del ricorrente, quale socio accomandante, e del dott. -O-, quale socio accomandate e direttore e responsabile di farmacia, ai sensi dell’art. 7 comma 3 della l. 362/1991.

2.4. Veniva successivamente presentata alla Regione istanza per il trasferimento della titolarità della farmacia in capo alla neocostituita S.A.S., rigettata con il decreto oggetto di gravame nella presente sede.

2.5. Il decreto de quo è motivato sulla base del rilievo che il ricorrente era stato sospeso dall’esercizio della professione e che, ai sensi dell’art. 7 comma 2 della legge n. 362/91, possono essere soci della società esclusivamente farmacisti iscritti all'Albo in possesso del requisito dell'idoneità previsto dall'art. 12 della legge 2 aprile 1968, n. 475 e successive modificazioni, per cui il ricorrente non si trovava nella condizione di potere essere socio dell’indicata S.A.S., producendo la sospensione dalla professione – seppure in via temporanea - come da giurisprudenza citata, gli stessi effetti della radiazione dall’albo.

3. Il ricorrente ha formulato, avverso il decreto de quo, in quattro motivi di ricorso, le seguenti censure:

I - Violazione e falsa applicazione dell'art 3 l. 241/1990 - Violazione e falsa applicazione dell'art. 7 della legge 8.11.1991 n. 362 in connessione con gli artt. 40 e ss. d.p.r. n. 221/1950 - Eccesso di potere per motivazione erronea, travisamento dei fatti, assenza del presupposto – sviamento.

Nella prospettazione attorea il decreto impugnato sarebbe illegittimo in quanto fondato su un presupposto erroneo;
da ciò anche il conseguente vizio di motivazione.

Secondo il ricorrente sarebbe erroneo il presupposto secondo la quale egli, in quanto sospeso dall'esercizio della professione, ex art. 43 D.P.R. 221/1950, non poteva essere socio della S.A.S. e ciò sul rilievo che la sanzione disciplinare della sospensione dall'esercizio della professione comminata dall'Ordine equivalesse a “radiazione dall'Albo", con la conseguente impossibilità di divenire socio della neocostituita S.A.S. in quanto la norma di cui all’art. 7 comma 2 della legge n. 362/91 prevede che possono essere soci della società esclusivamente farmacisti iscritti all'Albo.

Il ricorrente infatti assume che il requisito dell’iscrizione all’albo dei farmacisti deve intendersi posseduto anche da parte di chi sia stato momentaneamente sospeso dall’esercizio della professione, trattandosi di una sospensione cautelare regolamentata dall’art. 43 del D.P.R. 221/1950, il quale, oltre a contemplare le ipotesi di sospensione, prevede che la stessa perduri sino a quanto abbia effetto la sentenza o il provvedimento da cui essa è stata determinata.

Pertanto, nella prospettazione di parte ricorrente, il farmacista sospeso cautelarmente dal servizio, conserverebbe pur sempre il proprio status di iscrizione all’albo, con conseguente possibilità di essere titolare di farmacia e alienazione o conferimento in società della farmacia e possibilità di detenzione di quote sociali nella medesima farmacia.

Conseguentemente, secondo parte ricorrente, in alcun modo la sospensione dall’esercizio della professione potrebbe equivalere ad una radiazione dall’albo.

Ciò sarebbe confermato dal fatto che, terminata la causa di sospensione dall’esercizio della professione, non sarebbe necessaria una nuova reiscrizione all’albo, essendo la funzione della sospensione dall’esercizio della professione una misura volta unicamente ad allontanare l’inquisito dall’esercizio della professione nell’attesa che la sua posizione venga definita dal giudice penale.

II - Violazione e falsa applicazione dell'art 3 l. 241/1990 - Violazione e falsa applicazione dell'art. 7 della legge 8.11.1991 n. 362 in connessione con gli artt. 40 e ss. d.P.R. n. 221/1950 - Eccesso di potere per motivazione erronea, travisamento dei fatti, assenza del presupposto – sviamento.

Nella prospettazione attorea la ricostruzione che precede risulterebbe vieppiù fondata avuto riguardo alla posizione che il ricorrente rivestirebbe all’interno della S.A.S. neocostituita, al cui interno sarebbe mero socio accomandante, senza alcun potere di gestione e/o di direzione della farmacia.

Detta interpretazione troverebbe conforto nel combinato disposto dei commi 2 e 3 dell’art. 7 della L. 362/1991, dal quale si evincerebbe la distinzione fra il mero socio detentore di quote e socio avente la direzione della farmacia;
pertanto, secondo il ricorrente, il provvedimento di sospensione dall’albo del socio non gestore non potrebbe avere alcun effetto invalidante sulla possibilità di una S.A.S. di essere titolare di una farmacia.

III -Violazione e falsa applicazione dell'art 3 l. 241/1990 - Violazione e falsa applicazione dell'art. 7 della legge 8.11.1991 n. 362 in connessione con gli artt. 40 e ss. d.P.R. n. 221/1950 - Eccesso di potere per motivazione erronea, travisamento dei fatti, assenza del presupposto – sviamento.

Secondo parte ricorrente la motivazione del gravato decreto sarebbe erronea anche laddove, richiamando la sentenza del T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, 27 marzo 2000, riterrebbe che il provvedimento di sospensione dall’albo comporti automaticamente la chiusura della farmacia.

Ciò anche in considerazione del rilievo che il farmacista sospeso potrebbe indicare un sostituto alla conduzione della farmacia, come previsto dall’art. 7 commi 3 e 4 della L. 362/1991.

IV- Violazione e falsa applicazione degli artt. 7 e 11 della legge n. 362/1991;
Violazione dell’art. 3 della legge n. 241/90;
Eccesso di potere per difetto di motivazione sotto il profilo della mancata comparazione dell’interesse pubblico – sviamento.

Nella prospettazione attorea il provvedimento gravato sarebbe altresì illegittimo per non essere stato in alcun modo valutato l’interesse pubblico al funzionamento della farmacia e all’erogazione dei medicinali all’utenza, avuto altresì riguardo alla circostanza che le vicende penali che avevano interessato il ricorrente non erano in alcun modo legate alla gestione della farmacia;
interesse pubblico questo per contro valutato dal G.I.P. che, su parere favorevole del P.M., aveva autorizzato il ricorrente a conferire la farmacia di cui era titolare nella neocostituita S.A.S..

4. Si sono costituiti in resistenza la Regione, con deposito di documenti e la A.S.L. che ha prodotto anche memoria difensiva, insistendo preliminarmente nel proprio difetto di legittimazione passiva, per non essere l’atto oggetto di gravame in alcun modo ad essa imputabile ed in ogni caso per il rigetto del ricorso, sulla base del rilievo che il provvedimento di cui è causa sarebbe correttamente motivato, avuto riguardo al disposto dell’art. 7 della l. 362/1991 da cui si evincerebbe che il possesso dello status di farmacista è condizione essenziale per il compimento di qualsiasi atto di gestione proprio dell'imprenditore, tra cui quello di assumere la qualità di socio.

Detta prospettazione, secondo la A.S.L., sarebbe confermata anche dal codice deontologico dettante le norme proprie della professione del farmacista allorché all'art.21 (titolo VIII) afferma il principio dell'indissociabilità" tra il ruolo del farmacista professionista e di farmacista imprenditore, per cui alcun rilievo avrebbe la circostanza che il ricorrente "non ha alcun potere di gestione ma solo la detenzione delle quote sociali" , in quanto la richiamata normativa sarebbe tassativa e non ammetterebbe deroghe o discriminazioni tra ruoli assunti nella società.

5. In data 18 febbraio 2019 parte ricorrente ha prodotto memoria difensiva, insistendo nei propri assunti.

6. Il ricorso è stato trattenuto in decisione all’esito dell’udienza pubblica del 5 marzo 2019.

7. In via preliminare va delibata l’eccezione di difetto di legittimazione passiva formulata dalla A.S.L.

7.1. La stessa è fondata in quanto non solo l’atto oggetto di impugnativa non è imputabile alla A.S.L. medesima, essendo stato adottato dalla Regione Campania, Direzione Generale per la Tutela della Salute e il Coordinamento del Sistema Sanitario Nazionale, ma anche perché alla stessa A.S.L. non è imputabile alcun atto indicato nel gravato provvedimento, che cita, quale unico atto presupposto, il provvedimento dell’Ordine dei Farmacisti della Provincia di Napoli di sospensione del ricorrente dall’esercizio della professione.

8. Ciò posto, nell’esaminare i motivi di ricorso, le censure possono essere esaminate in ordine logico e con accorpamento delle censure connesse.

9.Pertanto i primi tre motivi di ricorso, in quanto parimenti fondati sul difetto dei presupposti per l’adozione del decreto impugnato, e sul conseguente vizio di motivazione, possono essere esaminati congiuntamente.

9.1. Gli stessi sono infondati, alla stregua di quanto di seguito indicato.

Ed invero il provvedimento impugnato è correttamente e sufficientemente motivato sulla base del rilievo che il ricorrente, in quanto sospeso dall’esercizio della professione, non poteva essere socio della S.A.S. neocostituita.

Infatti l’art. 7 della l. 362 n. 1991, nella versione vigente ratione temporis , ovvero dopo le modifiche apportate dal D.L. 4 luglio 2006, n. 223 ma in precedenza rispetto alle modifiche di cui alla l. n. 124 del 2017 prevedeva ai primi quattro commi “ 1. La titolarità dell'esercizio della farmacia privata è riservata a persone fisiche, in conformità alle disposizioni vigenti, a società di persone ed a società cooperative a responsabilità limitata.

2. Le società di cui al comma 1 hanno come oggetto esclusivo la gestione di una farmacia. Sono soci della società farmacisti iscritti all'albo in possesso del requisito dell'idoneità previsto dall'articolo 12 della legge 2 aprile 1968, n. 475 e successive modificazioni.

3. La direzione della farmacia gestita dalla società è affidata ad uno dei soci che ne è responsabile.

4. Il direttore, qualora si verifichino a suo carico le condizioni previste dal comma 2 dell'articolo 11 della legge 2 aprile 1968, n. 475, come sostituito dall'articolo 11 della presente legge, è sostituito temporaneamente da un altro socio ”.

Per contro solo successivamente, con le modifiche apportate dalla citata l. n. 124 del 2017, si è previsto che il possesso del requisito dell’iscrizione all’albo e dell'idoneità previsto dall'articolo 12 della legge 2 aprile 1968, n. 475 e successive modificazioni sia necessario per il solo direttore, come evincibile dall’analisi dei primi quattro commi del medesimo art. 7 della l. 362 n. 1991 nella versione novellata, che infatti - in coerenza anche con la circostanza che la titolarità di farmacie è consentita anche a società di capitali, prevedono: “ 1. Sono titolari dell'esercizio della farmacia privata le persone fisiche, in conformità alle disposizioni vigenti, le società di persone, le società di capitali e le società cooperative a responsabilità limitata.

2. Le società di cui al comma 1 hanno come oggetto esclusivo la gestione di una farmacia. La partecipazione alle società di cui al comma 1 è incompatibile con qualsiasi altra attività svolta nel settore della produzione e informazione scientifica del farmaco, nonché con l'esercizio della professione medica. Alle società di cui al comma 1 si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni dell'articolo 8.

3. La direzione della farmacia gestita dalla società è affidata a un farmacista in possesso del requisito dell'idoneità previsto dall'articolo 12 della legge 2 aprile 1968, n. 475, e successive modificazioni, che ne è responsabile.

4. Il direttore, qualora si verifichino a suo carico le condizioni previste dal comma 2 dell'articolo 11 della legge 2 aprile 1968, n. 475, come sostituito dall'articolo 11 della presente legge, è sostituito temporaneamente da un farmacista in possesso del requisito dell'idoneità previsto dall'articolo 12 della legge 2 aprile 1968, n. 475, e successive modificazioni ”.

9.2. Ciò posto, il gravato provvedimento si fonda su un presupposto corretto e vincolato, dovendosi aderire a quella giurisprudenza che equipara la sospensione dall’esercizio della professione, sia pure per il periodo in relazione alla quale la stessa opera, alla radiazione dell’albo.

La giurisprudenza infatti ritiene che la sospensione irrogata dal competente Ordine sia idonea a comportare (seppure in via temporanea) gli stessi effetti della radiazione e a determinare pertanto autonomamente la chiusura della farmacia, giacché il presupposto per la gestione ai sensi dell'art. 7, comma 7, legge n. 362 del 1991, è l'iscrizione all'Albo dei farmacisti;
pertanto l'amministrazione competente - nell’ipotesi di specie la Regione - una volta avuta conoscenza della deliberazione dell'Ordine dei farmacisti di sospensione del farmacista dall'iscrizione all'albo è tenuta a disporre la sospensione dell'autorizzazione e la chiusura immediata della farmacia (T.A.R. Lazio Roma Sez. II ter Sent., 11/11/2009, n. 11085;
in senso analogo T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, 27 marzo 2000, n. 2249).

Questo stesso presupposto – sospensione dall’esercizio della professione, equiparabile, quanto agli effetti, sia pure in via temporanea, alla radiazione dall’albo - è pertanto idoneo ad impedire che un farmacista sospeso dall’albo possa essere socio, sia pure accomandante, di una S.A.S., dovendo tutti i soci della società di persone titolare di farmacia, indipendentemente dalla loro qualifica, essere in possesso del requisito dell’iscrizione all’albo ai sensi del cennato art. 7 comma 2 l. 362 n. 1991, nella formulazione – applicabile ratione temporis - previgente rispetto alle modifiche apportate dalla l. n. 124 del 2017 che, come innanzi accennato, ha per contro operato una distinzione, riferendo il possesso del requisito dell'idoneità previsto dall'articolo 12 della legge 2 aprile 1968, n. 475, e successive modificazioni al solo farmacista direttore.

9.3. Né alcun rilievo, avuto riguardo alla motivazione del provvedimento gravato, ha quanto dedotto dal ricorrente, che la sospensione dall’albo non sia idonea a determinare la chiusura della farmacia, potendo il titolare di farmacia sostituire altri a se stesso.

Peraltro solo per esigenze di completezza si evidenzia come tale assunto sia infondato.

Ed invero ai sensi dell’art. 11 della legge n. 362 del 1991 “L'articolo 11 della legge 2 aprile 1968, n. 475, è sostituito dal seguente: Il titolare della farmacia ha la responsabilità del regolare esercizio e della gestione dei beni patrimoniali della farmacia.

2. L'unità sanitaria locale competente per territorio autorizza, a seguito di motivata domanda del titolare della farmacia, la sostituzione temporanea con altro farmacista iscritto all'ordine dei farmacisti nella conduzione professionale della farmacia:

a) per infermità;

b) per gravi motivi di famiglia;

c) per gravidanza, parto ed allattamento, nei termini e con le condizioni di cui alle norme sulla tutela della maternità;

d) a seguito di adozione di minori e di affidamento familiare per i nove mesi successivi all'effettivo ingresso del minore nella famiglia;

e) per servizio militare;

f) per chiamata a funzioni pubbliche elettive o per incarichi sindacali elettivi a livello nazionale;

g) per ferie.

3. Nel caso previsto dalla lettera a) del comma 2 l'unità sanitaria locale competente per territorio, trascorsi tre mesi di malattia, ha facoltà di sottoporre il farmacista a visita medica, a seguito della quale viene fissata la data di riassunzione della gestione della farmacia … .”.

La giurisprudenza ha, al riguardo, precisato che le ipotesi in cui è ammessa la sostituzione sono tassative e non ne è pertanto ammesso l’interpretazione estensiva (cfr al riguardo T.A.R. Sicilia Palermo Sez. II, 22/05/2007, n. 1410 secondo cui “L'art. 11 della legge n. 362 del 1991, che prevede la sostituzione temporanea del farmacista per chiamata a funzioni pubbliche elettive o per incarichi sindacali a livello nazionale, ha carattere eccezionale e non è suscettibile di interpretazioni estensive: pertanto la predetta normativa non si può applicare ai fini della sostituzione temporanea del titolare della farmacia, nominato presidente dell'ordine provinciale dei farmacisti”;
in senso analogo T.A.R. Abruzzo L'Aquila, 10/05/1999, n. 317 secondo cui “A norma dell'art. 11 l. 8 novembre 1991 n. 362, l'elencazione dei casi in cui è consentita la sostituzione temporanea del titolare della farmacia è tassativa;
pertanto, illegittimamente l'unità sanitaria locale introduce la distinzione tra "sostituzione informale" e "sostituzione formale", stabilendo che la prima sussiste quando l'assenza del titolare si protragga per un tempo non superiore a tre giorni, in tal modo indirettamente obbligando il titolare della farmacia a chiedere la sostituzione formale allorché l'assenza sia di durata superiore a tre giorni, anzichè rimettere alla prudente valutazione del farmacista la richiesta di sostituzione temporanea”.

Infatti nell’ipotesi di specie, secondo quanto dedotto dalla stessa parte ricorrente, la sospensione dall’ordine dei farmacisti nei confronti del ricorrente è avvenuta in forza dell’art. 43 del D.P.R. n. 221/1950, il quale dispone testualmente che " Oltre i casi di sospensione dall'esercizio della professione preveduti dalla legge, importano di diritto tale sospensione:

a) la emissione di un mandato o di un ordine di cattura;

...

c) la interdizione dai pubblici uffici per una durata non superiore a tre anni;

...

Nei casi preveduti nei precedenti commi la sospensione dura fino a quando abbia effetto la sentenza o il provvedimento da cui essa è stata determinata.”.

In conformità con la giurisprudenza (T.A.R. Campania Napoli, sez. V, 21 marzo 2007, n. 2612;
T.A.R. Lazio Roma Sez. II ter Sent., 11/11/2009, n. 11085) deve al riguardo ritenersi che qualora il titolare perda - anche solo per un periodo - i requisiti per l'esercizio dell'attività farmaceutica non può sostituire altri a se stesso in quanto, la sostituzione (anche per motivi di salute) del titolare di esercizio farmaceutico ex art. 11 l. 362/91, non comporta un trasferimento della concessione e costituisce solo lo strumento giuridico per ovviare all'esistenza di meri impedimenti materiali (e non giuridici) che inibiscono al titolare della farmacia di esercitare l'attività.

9.4. Alcuna valenza può avere inoltre in relazione alla fattispecie de qua il richiamo operato da parte ricorrente al precedente di cui alla sentenza del Consiglio di Stato sez. V n. 4213/06 in quanto tale sentenza per un verso è riferita alla sospensione della convenzione e per altro verso afferma, in relazione a fattispecie analoga alla presente, per contro la legittimità del provvedimento di chiusura dell’attività e l’inammissibilità della richiesta di sostituzione ex art. 11 legge n. 362 del 1991 laddove testualmente afferma “ Ma tale provvedimento di chiusura si rivela immune dalle censure addotte in quanto conseguente all’intervenuto provvedimento di arresto domiciliare del farmacista titolare e con durata evidentemente connessa al perdurare dell’arresto, anche se ciò non è stato precisato.

Non erano sussistenti poi i presupposti per concedere la sostituzione temporanea del farmacista titolare, il quale si era limitato a comunicare inizialmente di essere impossibilitato a muoversi dal proprio domicilio, con evidente riferimento agli arresti domiciliari già intervenuti alla data della prima comunicazione del 17.5.1995 (protocollata dalla ASL il 18 successivo), in quanto tale ipotesi non rientrava tra quelle per le quali l’art. 11. L n. 475/1968, come sostituito dall’art. 11 L. n. 362/1991, consente la sostituzione temporanea.

Né rileva che il giorno successivo (18.5.1995) l’interessato abbia precisato che la sostituzione era dovuta a malattia, in quanto comunque all’epoca permanevano gli arresti domiciliari, essendo la liberazione intervenuta solo il 7.6.1995 ”.

10. Parimenti da disattendere è l’ultimo motivo di ricorso in quanto presuppone la natura discrezionale dell’atto di cui è causa, laddove lo stesso, come peraltro evincibile dalla sua motivazione, si presenta quale atto vincolato in conseguenza dell’adozione di un provvedimento di sospensione assunto dal competente Ordine ai sensi dell’art. 43 del D.P.R. n. 221/1950.

10.1. Pertanto, contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa del ricorrente, non sussisteva, in capo alla Regione alcuno spazio per l’esercizio di un autonomo potere di tipo discrezionale al riguardo, che potesse portare alla valutazione dei contrapposti interessi, anche di tipo pubblico, essendo la stessa sostanzialmente vincolata all'adozione del provvedimento in questa sede impugnato.

10.2. In considerazione di tali rilievi vanno del pari disattese le censure, formulate con riferimento all’eccesso di potere, nelle sue varie configurazioni, in tutti i motivi di ricorso.

E’ infatti al riguardo sufficiente osservare che “l'eccesso di potere, quale vizio della funzione, è configurabile solo con riferimento agli atti discrezionali, in quanto solo con riferimento ad essi si può profilare uno sviamento del potere che non si concretizzi in una violazione di legge” (ex multis T.A.R. Trieste, - Friuli-Venezia Giulia sez. I, 02/11/2016, n.492 con cui è stata riconosciuta la pacifica natura vincolata e non discrezionale dell'atto con cui il Comune si è limitato ad accertare l'inottemperanza all'ordine demolitorio delle opere eseguite in assenza del permesso di costruire;
in senso analogo T.A.R. Liguria, Sez. I, n. 785 del 2012, Consiglio di Stato, sez. IV 24 febbraio 2011 n. 1235 laddove si afferma che “Il provvedimento di diniego di condono edilizio costituisce espressione di potere vincolato rispetto ai presupposti normativi richiesti e dei quali deve farsi applicazione, con la conseguenza che in ordine al medesimo non possono venire in rilievo profili di eccesso di potere quali la disparità di trattamento, propri dell'esercizio del potere discrezionale, atteso altresì che il rilascio del condono registratosi in analoghi casi di abusi non condonabili, e quindi suscettibili di annullamento giurisdizionale o amministrativo, non può ex se legittimare la pretesa a identico trattamento” .

11. Il ricorso va dunque rigettato.

12. Le questioni esaminate pertanto esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati presi in considerazione tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante: fra le tante, per le affermazioni più risalenti, Cass. civ. sez. II, 22 marzo 1995, n. 3260, e, per quelle più recenti, Cass. civ. sez. V, 16 maggio 2012, n. 7663).

13. Sussistono nondimeno eccezionali e gravi ragioni avuto per un verso riguardo alla risalenza della causa e per altro verso alle questioni di diritto sottese alla presente decisione per compensare integralmente le spese di lite fra parte ricorrente e la Regione, mentre, avuto riguardo al difetto di legittimazione passiva della A.S.L., parte ricorrente va condannata alla refusione delle spese di lite nei suoi confronti, liquidate come da dispositivo.