Pubblicato il 10/06/2024

N. 11698/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00430/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 430 del 2022, proposto da
Labconsulenze S.r.l. A Socio Unico, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati S S D, W P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Anac - Autorita' Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Comune di Cosenza, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Nicola Carolillo, Agostino Rosselli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento, previa sospensione dell’efficacia

- della nota dell'ANAC prot. n. 93 del 3.1.2022, trasmessa a mezzo PEC in pari data, con la quale l'Autorità, all'esito del procedimento NU/USAN/21/60439/vl, ha comunicato alla ricorrente l'annotazione della segnalazione del Comune di Cosenza nell'Area B del Casellario Informatico degli operatori economici, esecutori di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture;

- della stessa annotazione della segnalazione del Comune di Cosenza nell'Area B del Casellario Informatico degli operatori economici, esecutori di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, anche non noto, ivi incluse, ove occorra, la nota dell'ANAC prot. n. 60439 del 4.8.2021 con la quale è stata acquisita al protocollo la segnalazione del Comune di Cosenza, la comunicazione di avvio del procedimento, trasmessa dall'ANAC con nota prot. n. 78323 del 29.1.2021, nonché, ove occorra, il verbale di audizione del 22.12.2021.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Cosenza e dell’Anac - Autorita' Nazionale Anticorruzione;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21.05.2024 la dott.ssa Caterina Lauro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con l’atto introduttivo del presente giudizio, parte ricorrente - laBconsulenze s.r.l. a socio unico - ha impugnato: - la nota dell’ANAC prot. n. 93 del 3.1.2022, trasmessa a mezzo PEC in pari data, con la quale l’Autorità, all’esito del procedimento NU/USAN/21/60439/vl, ha comunicato alla ricorrente l’annotazione della segnalazione del Comune di Cosenza nell’Area B del Casellario Informatico degli operatori economici, esecutori di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture;
- l’annotazione della segnalazione del Comune di Cosenza nell’Area B del Casellario Informatico degli operatori economici, esecutori di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, e ne ha chiesto l’annullamento, previa sospensione cautelare.

1.1. Ha premesso, in fatto, di essere risultata affidataria del “Servizio di gestione nel procedimento sanzionatorio delle violazioni amministrative alle norme del codice della strada, leggi e regolamenti di competenza della Polizia Municipale” per il Comune di Cosenza, servizio gestito in RTI con la mandante Integraa Srl in virtù del contratto di appalto Rep. n. 1338 stipulato in data 18.6.2019. Ha precisato che il contratto è tuttora in corso di esecuzione. Ha riferito che dalla stipula del contratto e per oltre un anno non aveva ricevuto alcun corrispettivo né rimborso spese per lo svolgimento del servizio, avendo, quindi, sospeso l’esecuzione di parte delle prestazioni, consistenti nella stampa e notifica dei verbali di infrazione al Codice della Strada, per un periodo di tempo limitato, non potendo più fare fronte alle spese. L’inadempimento è stato ammesso dallo stesso Comune con determinazione n. 898 del 27.7.2020 in riscontro all’istanza di rimozione in autotutela dell’ordinanza-ingiunzione n. 20 del 27.7.2020. In ragione della sospensione del servizio alcune sanzioni sarebbero andate prescritte, di qui l’applicazione da parte del Comune della penale contrattuale e l’emissione dell’ordinanza ingiunzione oggetto della segnalazione. L’ordinanza ingiunzione, una volta emessa, è stata impugnata dinanzi al Tribunale di Cosenza con procedimento contrassegnato dal n. r.g. 2865/2020, ad oggi ancora pendente. Dopo circa un anno dall’adozione del suddetto provvedimento il Comune ha segnalato il fatto all’ANAC che ha avviato il procedimento, ai sensi dell’art. 213, co. 10, d.lgs. n. 50/16. Nonostante le puntuali giustificazioni dell’accaduto rese dalla ricorrente nel corso del procedimento, l’ANAC si è determinata per l’annotazione del fatto quale notizia utile costringendo la ricorrente alla proposizione della presente impugnativa.

1.2. Il ricorso è stato affidato ai motivi di seguito sintetizzati.

Con il primo motivo ha lamentato l’illegittimità del provvedimento gravato per “VIOLAZIONE, FALSA ED ERRONEA INTERRPETAZIONE ED APPLICAZIONE DELL’ART. 213,

COMMA

10, DEL D.LGS. 50/2016 - VIOLAZIONE DELL’ART. 80,

COMMA

5, LETT. C), DEL D.LGS. 50/2016 - ECCESSO DI POTERE PER ERRONEA PRESUPPOSIZIONE IN FATTO E IN DIRITTO, TRAVISAMENTO, DIFETTO DI ISTRUTTORIA E DI MOTIVAZIONE, CONTRADDITTORIETÀ - VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI PROPORZIONALITÀ E RAGIONEVOLEZZA DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA - VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO AFFERMATO DALLA CORTE DIGIUSTIZIA NELLA SENTENZA C-41/18”, evidenziando che l’ANAC aveva errato a ritenere utile la notizia, palesando il difetto istruttoria, laddove ha motivato il provvedimento riferendosi ad una risoluzione contrattuale allo stato mai intervenuta, travisando, in questo modo, tutti i fatti sottesi alla vicenda. Il travisamento si desumerebbe anche dal fatto che risulta citata una sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea (“Meca” n. C41/18 del 19 giugno del 2019) riferita anch’essa ad un’ipotesi di risoluzione contrattuale.

Con il secondo motivo ha contestato la decisione adottata dall’ANAC per “VIOLAZIONE, FALSA ED ERRONEA INTERPRETAZIONE ED APPLICAZIONE DELL’ART. 213,

COMMA

10, DEL D.LGS. 50/2016 - VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 14, 15, 17 E 18 DEL REGOLAMENTO PER LA GESTIONE DEL CASELLARIO INFORMATICO DEI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE DI CUI ALLA DELIBERA N. 721/2020 - VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 3 E 10, L. 241/1990 – VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI PROPORZIONALITÀ E RAGIONEVOLEZZA - ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA, CARENZA DI MOTIVAZIONE, CONTRADDITTORIETÀ,INGIUSTIZIAMANIFESTA.”, evidenziando come la sua decisione non abbia minimamente tenuto conto degli apporti dell’istruttoria nel corso del procedimento e non abbia motivato, alla luce delle deduzioni della ricorrente, riguardo all’utilità della notizia da annotare, venendo in contrasto con l’orientamento espresso anche da questa stessa sezione sul punto. È stata, inoltre, omessa nel testo dell’annotazione una sintesi delle ragioni difensive poste a fondamento del ricorso avverso l’ordinanza ingiunzione, con indicazione unicamente della pendenza del relativo giudizio.

Infine ha contestato la tardività della segnalazione trasmessa dal Comune di Cosenza all’Anac oltre un anno dopo il verificarsi dei fatti e, quindi, ben oltre quello di trenta giorni previsto dal Regolamento per la gestione del Casellario informatico che, ad avviso della ricorrente, avrebbe natura perentoria.

1.3. L’Autorità si è costituita in giudizio il 20.01.2022 e, con successiva memoria depositata il 26.01.2022, ha domandato il rigetto della domanda cautelare.

1.4. Si è costituito, con memoria del 2.2.22, il Comune di Cosenza, il quale ha chiesto il rigetto della richiesta di sospensione, evidenziando tra le altre cose che la ricorrente, con la propria condotta, aveva violato quanto previsto dagli artt. 5 e 10 del contratto di appalto, consentendo in tal modo la prescrizione di ben 5.110 atti giudiziari per un importo pari a € 326.552.34 circostanza per la quale l’Ente ha subito una segnalazione alla Corte dei Conti e all’Organo Straordinario di Liquidazione del Comune di Cosenza nominato a seguito del dissesto del Comune di Cosenza dichiarato con deliberazione del Consiglio Comunale n. 51 del 11 novembre 2019. È seguita l’escussione della polizza fideiussoria stipulata dalla ricorrente e l’adozione dell’ordinanza ingiunzione, con applicazione delle penali previste dall’art. 25 del contratto di appalto. Quanto alla tardività della segnalazione dei fatti all’Anac ha dedotto che il termine ha carattere ordinatorio e che la scelta è stata quella di attendere la decisione del Tribunale di Cosenza sulla richiesta di sospensione dell’ordinanza ingiunzione.

1.5. Con ordinanza Tar Lazio, sez. I-quater, n. 994/22, questo Tribunale – all’esame proprio della fase cautelare – ha respinto la domanda di sospensione del provvedimento gravato. L’ordinanza è stata confermata dal Consiglio di Stato in sede di appello con provvedimento reso della sez. V, n. 1383/22.

1.6. Parte ricorrente ha poi depositato la memoria ex art. 73 c.p.a., insistendo per l’accoglimento delle conclusioni già spiegate, evidenziando che il fatto che il dispositivo dell’annotazione riportato nel Casellario faccia riferimento ad una “penale contrattuale” non dimostrerebbe che l’ANAC abbia espletato un’istruttoria corretta e consapevole, considerato che lo stesso è pedissequamente riproduttivo del contenuto della segnalazione inviata dal Comune di Cosenza non essendo, evidentemente, il frutto di un’autonoma analisi delle risultanze procedimentali, venendo così a mancare anche l’onere di completezza espositiva della segnalazione.

1.7. In seguito ad istanza di decisione sugli scritti, all’udienza pubblica del 21.5.24 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

2. Il ricorso è fondato e deve essere accolto per le ragioni di seguito illustrate.

3. Il Collegio ritiene che i primi due motivi di ricorso – che possono essere trattati congiuntamente in ragione della loro connessione – sono fondati nella parte in cui lamentano che l’ANAC non ha adeguatamente considerato una serie di circostanze che non consentono di ritenere sussistente una concreta utilità della notizia annotata per le valutazioni proprie delle s.a.

3.1. A tal proposito, si ricorda che ai sensi dell’art. 213, co. 10, d.lgs. n. 50/2016, l’ANAC “ gestisce il Casellario Informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, istituito presso l'Osservatorio, contenente tutte le notizie, le informazioni e i dati relativi agli operatori economici con riferimento alle iscrizioni previste dall'articolo 80 e stabilisce “le ulteriori informazioni che devono essere presenti nel casellario ritenute utili ai fini della tenuta dello stesso, della verifica dei gravi illeciti professionali di cui all'articolo 80, comma 5, lettera c), dell'attribuzione del rating di impresa di cui all'articolo 83, comma 10, o del conseguimento dell'attestazione di qualificazione di cui all'articolo 84 ”.

L’art. 8, c. 2, del “Regolamento per la gestione del Casellario Informatico” adottato dall’Autorità (nel testo ratione temporis applicabile) ha previsto, a sua volta, che la sezione B del casellario contiene, tra l’altro, a) “ le notizie, le informazioni e i dati concernenti i provvedimenti di esclusione dalla partecipazione alle procedure d’appalto o di concessione e di revoca dell’aggiudicazione per la presenza di uno dei motivi di esclusione di cui all’art. 80 del codice, che consolidano il grave illecito professionale posto in essere nello svolgimento della procedura di gara od altre situazioni idonee a porre in dubbio l’integrità o affidabilità dell’operatore economico ”, nonché b) “ le notizie, le informazioni e i dati emersi nel corso di esecuzione dei contratti pubblici, relativi a: i) provvedimenti di risoluzione del contratto per grave inadempimento, anche se contestati in giudizio;
ii) provvedimenti di applicazione delle penali o altri provvedimenti di condanna al risarcimento del danno o sanzioni di importo superiore, singolarmente o cumulativamente con riferimento al medesimo contratto, all’1 % del suo importo;
iii) altri comportamenti sintomatici di persistenti carenze professionali ”.

3.2. La giurisprudenza amministrativa, riguardo al corretto esercizio del potere di annotazione, ha chiarito che l’Autorità ha il dovere di valutare sia la conferenza della notizia rispetto alle finalità di tenuta del Casellario, sia l'utilità della stessa quale indice rivelatore di inaffidabilità dell'operatore economico attinto dalla annotazione. In proposito è stato chiarito che “ in tutti in casi in cui le annotazioni non rientrino tra quelle tipizzate dal legislatore come “atto dovuto”, le stesse devono essere adeguatamente motivate in ordine alle ragioni della ritenuta utilità (Tar Lazio, I, 8 marzo 2019, n. 3098 )” e che “la mera valenza di “pubblicità notizia” delle circostanze annotate come “utili” e il fatto che le stesse non impediscano, in via automatica, la partecipazione alle gare, non esonera l'Autorità da una valutazione in ordine all'interesse alla conoscenza di dette vicende, la cui emersione deve avvenire in forza di un processo motivazionale che, per quanto sintetico, non può ridursi ad una assertiva affermazione di conferenza della notizia (Tar Lazio, I, 11 giugno 2019 n. 7595)” (Tar Lazio, sez. I, 7 aprile 2021, n. 4107);

In tale contesto è stato ulteriormente sottolineato come l’Autorità, prima di procedere all’iscrizione nel casellario informatico, è tenuta “ a valutare l’utilità della notizia alla luce delle circostanze di fatto esposte dall’operatore economico nella sua memoria, poiché effettivamente incidenti … sulla gravità dell’errore professionale commesso e, in via indiretta, sull’apprezzamento dell’affidabilità della società da parte delle stazione appaltanti, cui è imposta la consultazione del Casellario, per ogni procedura di gara indetta successivamente all’iscrizione ” ( si veda Consiglio di Stato, sez. V, 21 febbraio 2020, n. 1318);

4. Fatte le dovute premesse in termini generali occorre ancora svolgere alcune notazioni riguardanti la fattispecie che viene qui in rilievo che consiste nell’applicazione di una penale contrattuale superiore all’1% del valore dell’affidamento.

4.1. In primo luogo, va rimarcato che, sebbene tale accadimento costituisca senza dubbio un fatto tipico annotabile ai sensi dell’art. 8, comma 2, del Regolamento sulla gestione del Casellario, ciò non implica la doverosità dell’annotazione: va infatti esclusa la legittimità dell’annotazione quando la vicenda sottesa all’applicazione della penale non sia comunque connotata da una gravità sufficiente a ritenere che le stazioni appaltanti possano trarre dalla stessa elementi utili per la valutazione di affidabilità dell’operatore economico.

In altri termini, non può ancorarsi l’utilità della notizia al solo valore percentuale della penale applicata in quanto riconducibile a quanto previsto dall’art. 8, comma 2, del Regolamento (in coerenza con le prescrizioni contenute nelle Linee Guida ANAC n. 6);
qualora si ragionasse in questi termini, infatti, si dovrebbe ritenere sussistente un generale dovere dell’Autorità di annotare sempre le penali superiori all’1% del valore del contratto, prescindendo da ogni valutazione circa l’utilità in concreto della notizia annotata.

4.2. Tali conclusioni sono coerenti con quelle raggiunte dalla giurisprudenza amministrativa che ha ritenuto che tale fattispecie non comporti una presunzione assoluta di inaffidabilità dell’operatore economico, osservando come “ La soglia dell’1%, invece, deve intendersi come sintomatica di inaffidabilità dell’operatore economico ai soli fini di innestare l’obbligo delle stazioni appaltanti di darne segnalazione all’ANAC: simili penali, però, non costituiscono prova inconfutabile di grave errore professionale e, in quanto tali, mentre non generano l’obbligo dell’operatore economico di dichiararle all’atto di partecipare ad una gara, al contempo non autorizzano le stazioni appaltanti a fondare automaticamente su di esse una decisione di esclusione, né esimono l’ANAC dal valutare, caso per caso, se la relativa annotazione presenti utilità (per le stazioni appaltanti), in funzione del fatto che sono concretamente indicative di inaffidabilità o mancanza di integrità dell’operatore economico. (…) Tanto più quando, come nel caso di specie, l’applicazione di penali sia stata episodica e non abbia comportato la risoluzione del contratto, dal momento che simili circostanze sono indicative della persistenza della fiducia nell’operatore economico, da parte della stazione appaltante .” (cfr. Tar Lazio, sez. I quater, 19 luglio 2021, n. 8590).

5. Alla luce di quanto sopra chiarito, sono fondati i primi due motivi di gravame.

Dalla lettura del provvedimento impugnato, infatti, anche senza tener conto dell’erroneo - e verosimilmente dovuto ad un mero errore materiale del riferimento alla diversa fattispecie della risoluzione contrattuale -, nel caso in esame l’ANAC ha disposto l’annotazione oggetto del giudizio solo in ragione del fatto che l’importo della penale era superiore all’1% del valore dell’affidamento, senza considerare che:

- il Comune di Cosenza non ha contestato che, al momento della sospensione del servizio, era inadempiente rispetto al pagamento del corrispettivo, circostanza che trova anche conferma nella determinazione n. 898 del 27.7.2020 in cui il Comune medesimo ha espressamente ammesso la sussistenza del credito maturato (si veda il passaggio in cui si afferma “ per l’anno 2019 di € 432.056,57 per fatture, comprensive di IVA come per legge e relative ai servizi svolti, non ancora pagate;
per l’anno 2020 di € 224.264,65 per fatture, comprensive di IVA come per legge e relative ai servizi svolti, non ancora pagate”, per un importo complessivo riconosciuto pari a ben € 656.321,22 ”), importi che la ricorrente aveva chiesto di compensare con quelli che sono stati oggetto dell’ordinanza ingiunzione, ai sensi dell’art. 22 del contratto di affidamento del servizio;

- nel verbale dei Revisori dei Conti n. 75 del 30.12.2019 (allegato 14 alla costituzione del Comune di Cosenza), a pagina 2, è stato evidenziato che “ il comportamento adottato dall’ente appare palesemente in contrasto con i principi di una corretta amministrazione, visto che l’ente ha anteposto altri pagamenti rispetto al servizio di postalizzazione, provocando la sospensione del servizio stesso, ciò nonostante fossero stati informati settori di competenza, oltre che il sindaco, evidenziando la mancanza di coordinamento tra i settori di competenza ”;

- all’ingiunzione di pagamento del Comune di Cosenza non ha fatto seguito la risoluzione del contratto, tuttora in corso di esecuzione, circostanza che sembrerebbe dimostrare la persistenza del rapporto fiduciario tra la S.A. e l’operatore economico;

- si tratta di un episodio del tutto isolato, non ripetutosi nel tempo: secondo quanto emerge dagli atti del procedimento, infatti, il servizio è svolto regolarmente dalla ricorrente (si veda, al riguardo, la certificazione di regolare esecuzione rilasciata dal Comune di Cosenza in data 27.5.2020, allegata in atti da parte ricorrente) circostanza non contestata dal Comune costituitosi nel presente giudizio;

- non si è tenuto conto delle contestazioni dedotte giudizio civile avverso l’ordinanza applicativa della penale irrogata dal Comune di Cosenza (- violazione del sinallagma contrattuale da parte dell’Ente comunale;
- violazione, da parte del Comune di Cosenza, della buona fede negoziale, dell’esecuzione e dell’interpretazione del contratto secondo buona fede;
- violazione e nullità della “penale” applicata dall’Ente;
- richiesta di riduzione della medesima penale “ad equità”, in quanto manifestamente sproporzionata, in ragione del disposto di cui all’art. 1384 c.c.);

- il Comune ha segnalato tardivamente il fatto un anno dopo il suo accadimento;
sebbene sia noto che il termine di trenta giorni per la trasmissione della segnalazione sia da reputarsi ordinatorio (si veda, in proposito Tar Lazio, sez. I quater, 17 luglio 2023, n. 12061), ciò nonostante il tempo trascorso dai fatti segnalati impone all’ANAC un onere motivazionale e di istruttoria in ordine all’utilità della notizia, proporzionale rispetto al tempo trascorso.

6. Da ciò l’illegittimità dell’annotazione tenuto conto dell’evidente difetto di istruttoria e di motivazione circa l’utilità della notizia;
l’ANAC, infatti, avrebbe dovuto considerare quanto rappresentato dalla ricorrente nel corso del procedimento al fine di verificare l’eventuale sussistenza di indici sintomatici della persistente affidabilità dell’operatore economico e, quindi, ai fini di motivare l’utilità dell’annotazione: tale considerazione, in tutta evidenza, è completamente mancata, il che conferma che l’ANAC, errando, ha attribuito rilevanza dirimente al fatto che la penale ha superato la soglia dell’1%.

7. Per tutte le ragioni sopra illustrate, il ricorso è fondato e va accolto.

8. Le spese processuali – tenuto conto della peculiarità del caso di specie – possono essere integralmente compensate tra le parti.