TAR Bari, sez. I, sentenza 2012-03-21, n. 201200592

N. 00592/2012 REG.PROV.COLL.

N. 02116/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2116 del 2009, proposto da:
TSE Impianti s.r.l., rappresentata e difesa dall'avv.to T B, con domicilio eletto presso L M, in Bari, via Nicolai n. 57;

contro

Comune di Bisceglie, rappresentato e difeso dall'avv.to A L, con domicilio eletto presso A L, in Bari, via Nicolai, n. 29;

nei confronti di

G L;

M L;

per l'annullamento

previa sospensiva

- di tutte le operazioni di gara di appalto di pubblico incanto n. 1501297, indetta dal Comune di Bisceglie con determina n.163 del 15/6/2009, ai sensi degli artt. 3, 37, 54, 55 ed 82 del d.lgs. n. 163 del 12/4/2006 con il criterio del massimo ribasso sull’elenco prezzi, di cui all’art. 89 del d.p.r. 554/1999, tra imprese abilitate per la categoria “OG1 classifica II” dell’importo a base d’asta di euro 301.681,46 oltre ad euro 14.318,54 per oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso, al netto dell’IVA, e precisamente:

- del verbale di gara per l’affidamento dell’appalto pubblico a procedura aperta dei lavori di “Riqualificazione area mercatale di Corso Garibaldi” nel Comune di Bisceglie (Ba) del 23/7/2009, con il quale si aggiudicava provvisoriamente la gara alla ditta Lisi Michele da Bitonto;

- della determina del Servizio appalti contratti della Ripartizione amministrativa n. 401 del 6/8/2009, con la quale il Comune di Bisceglie aggiudicava definitivamente la gara alla ditta Lisi Michele da Bitonto;

- del verbale di consegna definitiva dei lavori sotto le riserve di legge del 14/9/2009;

- del contratto stipulato tra il Comune di Bisceglie e la ditta Lisi Michele in data 28/9/2009;

- della nota del comune di Bisceglie del 28/1012009 prot. 040534 all. n. 1, spedita alla TSE Impianti s.r.l. con racc. a.r. in data 4/11/2009, avente ad oggetto: “Appalto Lavori di riqualificazione area mercatale di corso Garibaldi Bisceglie - Ricorso avverso operazioni di gara - riscontro”, con la quale veniva comunicato che con determina n. 401 del 6/8/2009 l’Amministrazione appaltante aveva proceduto all’aggiudicazione definitiva dei lavori, in data 14/9/2009 erano stati definitivamente consegnati i lavori e in data 28/9/2009 era stato stipulato il contratto con la ditta Lisi Michele;

- di tutti gli atti e/o provvedimenti di gara presupposti, connessi e consequenziali agli atti impugnati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Bisceglie;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il dott. P A;

Uditi per le parti all'udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2012 i difensori avv.ti T B e A L;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con determinazione a contrattare n. 163 del 15 giugno 2009 a firma del Dirigente Ripartizione tecnica Servizio Lavori Pubblici, il Comune di Bisceglie ha indetto procedura aperta per l’aggiudicazione dell’appalto dei lavori di riqualificazione area mercatale di corso Garibaldi, con importo a base d’asta di 316.000,00 euro e criterio di aggiudicazione del prezzo più basso ex art. 89 D.P.R. 554/1999.

Alla gara hanno partecipato 103 operatori economici. Con determinazione n. 401 del 6 agosto 2009 è stata disposta l’aggiudicazione definitiva in favore dell’impresa Lisi Michele, con cui in data 28 settembre 2009 è stato stipulato il contratto.

La ricorrente, seconda classificata, ha impugnato il suddetto provvedimento di aggiudicazione definitiva, lamentando la mancata esclusione dalla gara dell’a.t.i. costituenda tra la Di Gregorio s.r.l. e l’impresa individuale Comest, che avrebbe determinato l’esclusione per anomalia dell’aggiudicataria Lisi Michele e la conseguente aggiudicazione in proprio favore, deducendo censure così riassumibili:

I) violazione e falsa applicazione di legge;
violazione e falsa applicazione lex specialis in ordine alle regole di ammissione alla gara da rispettare a pena di esclusione: l’a.t.i. costituenda tra la Di Gregorio s.r.l. e la Comest non aveva provveduto a corredare la domanda di partecipazione con le dichiarazioni ed attestazioni prescritte, a pena di esclusione, dalla lex specialis, a carico di ogni singola impresa del raggruppamento, in riferimento alla presa visione dei luoghi ove dovevano essere eseguiti i lavori;

II) violazione della par condicio ;

III) violazione e falsa applicazione dei principi informanti le procedure ad evidenza pubblica, eccesso di potere per errata valutazione dei requisiti e delle dichiarazioni di ammissione e per erronea interpretazione del bando di gara: l’operato della stazione appaltante sarebbe del tutto illegittimo in quanto le disposizioni della lex specialis avevano significato chiaro ed univoco, senza alcun margine di valutazione e conseguente esclusione del tutto vincolata e doverosa dell’a.t.i. costituenda in questione;

IV) violazione dei principi di buona fede e di buon andamento dell’azione amministrativa art 97 Cost., illegittimità ed inefficacia derivata: l’operato della stazione appaltante sarebbe lesivo anche dei suddetti principi, con conseguente caducazione automatica del contratto stipulato a seguito dell’illegittima aggiudicazione, in quanto secondo l’analitico prospetto di ricalcolo matematico della valutazione delle offerte depositato, in caso di esclusione della suddetta costituenda a.t.i., la vincita della gara sarebbe stata conseguita dalla ricorrente, quale prima offerta non anomala.

Chiede quindi la declaratoria di inefficacia del contratto e l’accertamento del diritto al subentro nell’appalto, ed in subordine, condanna al risarcimento del danno per equivalente, commisurato ai costi di partecipazione, al mancato utile, alla perdita di occasioni contrattuali e al danno c.d. “curriculare”.

Si è costituito il Comune di Bisceglie, eccependo preliminarmente l’irricevibilità del gravame per tardività, in quanto dalla stessa lettura del ricorso si apprende che l’odierna ricorrente è venuta a conoscenza dell’esito della contestata procedura di gara sin dal 31 luglio 2009, data a cui doveva pertanto rapportarsi la “piena conoscenza” ai fini della decorrenza del termine decadenziale per proporre l’azione di annullamento.

Con ordinanza n. 53/2010, questa Sezione prendeva atto della rinuncia all’istanza cautelare proposta dalla ricorrente.

Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del 25 gennaio 2012, nella quale la causa è passata in decisione.

2. Il ricorso, quanto all’azione di annullamento, va dichiarato irricevibile, ai sensi dell’art. 35 comma 1 lett a) cod. proc. amm., per tardività della notificazione.

Con nota pervenuta al Comune resistente in data 20 ottobre 2009, depositata in giudizio, il rappresentante legale della società TSE Impianti dichiara espressamente di essere venuto a conoscenza il 31 luglio 2009 (tramite internet ) “di risultare seconda classificata dell’appalto, mentre prima classificata è risultata la ditta Lisi Michele” rappresentando come dall’esame della documentazione consultata, pur non avendo avuto ancora completa soddisfazione in merito all’istanza di accesso informale agli atti di gara, la costituenda a.t.i. tra la Di Gregorio s.r.l. e Comest avrebbe dovuto essere esclusa per violazione degli oneri documentali di cui alla lex specialis .

In data 5 agosto 2009, la ricorrente ha presentato istanza di accesso “informale” agli atti di gara;
in data 15 settembre 2009, successivamente all’aggiudicazione definitiva, ha presentato nuova istanza di accesso formale avente ad oggetto il rilascio di copia conforme dei documenti relativi alla busta relativa alla costituenda a.t.i. Di Gregorio - Comest.

In data 24 settembre 2009, la ricorrente ha chiesto alla stazione appaltante di procedere all’annullamento in autotutela dell’esito della gara, rappresentando come dalla mancata disposta esclusione avrebbe con certezza matematica conseguito l’aggiudicazione, chiedendo all’uopo la correzione in autotutela delle operazioni di gara, l’annullamento dell’aggiudicazione disposta in favore dell’impresa Lisi Michele e l’ottenimento in proprio favore dell’appalto.

E’ pertanto comprovata per tabulas l’intervenuta conoscenza della piena lesività degli atti di gara, quantomeno a far data dal 24 settembre 2009.

Ritiene orbene il Collegio che la suddetta istanza sia pienamente idonea a determinare la “piena conoscenza” ai fini della decorrenza del termine decadenziale di sessanta giorni di cui all’art. 21 L. 1034/1971 pro tempore applicabile, essendo il ricorso in epigrafe notificato il 5 dicembre 2009, vale a dire prima dell’entrata in vigore del D.lgs. 20 marzo 2010 n. 53.

Infatti, pur non avendo alla data del 24 settembre 2009 ancora ricevuto la comunicazione individuale di cui all’art 79 D.Lgs. 163/2006 “Codice contratti pubblici”, è dimostrato che la società ricorrente, in base alla documentazione da essa depositata in giudizio, a tal data fosse già pienamente edotta sia dell’esito negativo dell’aggiudicazione, sia dei pretesi motivi di illegittimità, id est del contenuto lesivo.

In merito alla pretesa tassatività ed esclusività della comunicazione di aggiudicazione ex art 79 Codice contratti pubblici a costituire dies a quo per la decorrenza del termine, la giurisprudenza, pur invero non senza iniziali incertezze (Consiglio di Stato, sez VI, 11 novembre 2008, n. 5624;
T.A.R. Toscana, sez II 31 marzo 2006, n. 1140), ha decisamente optato per la tesi negativa, non potendosi escludere che la piena conoscenza, al fine del decorso del termine di impugnazione, sia acquisita “anche in momento anteriore e con altre forme”, con onere della prova a carico di chi la eccepisce (Consiglio di Stato, sez VI, 13 dicembre 2011, n. 6531;
T.A.R. Puglia Bari, sez I, 1 marzo 2011 n. 359;
T.A.R. Calabria, sez I, 19 aprile 2011, n. 327).

La comunicazione prevista dall’art. 79 D.Lgs. 12 aprile 2006. n. 163, novellato dal D.Lgs. 20 marzo 2010, n. 53, al fine di garantire piena conoscenza e certezza della data di conoscenza in relazione agli atti di gara, segnatamente esclusioni e aggiudicazioni, non incide, invero, sulle regole processuali generali del processo amministrativo, in tema di decorrenza dei termini di impugnazione dalla data di notificazione, comunicazione o comunque piena conoscenza dell’atto;
sicché, l’art. 79 lascia in vita la possibilità che la piena conoscenza dell’atto, al fine del decorso del termine di impugnazione, sia acquisita con altre forme, ovviamente con onere della prova a carico di chi eccepisce la avvenuta piena conoscenza con forme diverse da quelle di cui all’art. 79 medesimo (così Consiglio di Stato sez VI, 13 dicembre 2011, n. 6531).

Nella fattispecie per cui è causa, la conoscenza pur aliunde acquisita dell’esito negativo del procedimento di gara, in uno con le specifiche ragioni della mancata esclusione del costituendo raggruppamento tra la Di Gregorio s.r.l. e la Comest, integra gli estremi della piena conoscenza, non essendo richiesta, a tal fine, la cognizione anche della motivazione e di copia degli atti (T.A.R. Lombardia Milano 12 gennaio 2011, n. 28;
T.A.R. Lazio Roma sez II 2 dicembre 2010, n. 35031;
id. sez I 8 luglio 2009 n. 6681;
T.A.R Lazio Latina 19 novembre 2010, n. 1903) rilevante al solo fine della proposizione di motivi aggiunti, in relazione agli elementi ritenuti lesivi non conosciuti al momento della proposizione del ricorso introduttivo ( ex multis Consiglio di Stato sez V, 26 gennaio 2009, n. 367;
id. sez IV, 13 giugno 2011, n. 3583).

Per tanto, l’azione di annullamento proposta da TSE Impianti deve essere dichiarata irricevibile ex art. 35 comma 1 lett c) cod. proc. amm., in quanto il termine di decadenza di sessanta giorni iniziato a decorrere il 25 settembre 2009, risulta ampiamente scaduto ben prima della notifica del gravame, perfezionatasi per il notificante il 5 dicembre 2009.

Non sussistono nemmeno i presupposti per la concessione dell’errore scusabile. Infatti, l’art. 37 cod proc amm. (e ancor prima l’omologa disposizione di cui all’art. 34 L. 1034/1971) pur applicabile anche d’ufficio dal giudice, è norma di stretta interpretazione, applicabile solamente in ipotesi di obiettiva situazione di incertezza o gravi impedimenti di fatto, venendo viceversa compromesso lo stesso principio di parità delle parti (Consiglio di Stato Adunanza Plenaria 2 dicembre 2010, n. 3;
id. sez VI, 13 dicembre 2011, n. 6531).

E’ conseguentemente inammissibile, ai sensi degli artt. 121 e seg cod. proc. amm., la domanda di caducazione del contratto e di accertamento del diritto al subentro, rivestendo carattere pregiudiziale il previo annullamento da parte del giudice del provvedimento di aggiudicazione;
subentro comunque non più oggettivamente possibile, risultando i lavori oggetto dell’appalto allo stato già ultimati.