Pubblicato il 03/03/2021

N. 00204/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00198/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 198 del 2016, proposto da
Coop. Sociale Auxilium Arl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato R D B, con domicilio eletto presso lo studio di detto procuratore in Potenza, via n. Sauro, 102;

contro

Azienda Sanitaria Locale Potenza (Asp), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato A S, con domicilio eletto presso l’Ufficio Legale dell’Asp, in Potenza;

per l'annullamento

della nota prot. n. 2931 dell'11/1/2016, di diniego revisione prezzi in virtu' del servizio di gestione n. 2 case alloggio di cui al contratto n. 187 del 23/3/2006.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Azienda Sanitaria Locale Potenza (Asp);

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza smaltimento del giorno 23 febbraio 2021 il dott. P M e uditi per le parti i difensori come specificato nel relativo verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso in esame, depositato in data 9/4/2016, la cooperativa sociale Auxilium ha impugnato il provvedimento n. 2931 dell’11/1/2016 con cui l’Azienda Sanitaria Locale di Potenza ha negato la revisione prezzi richiesta dalla ricorrente, sui corrispettivi percepiti negli anni 2007, 2008 e 2009, in relazione al contratto, stipulato in data 23/3/2006, ad esito di una gara pubblica, avente ad oggetto lo svolgimento del servizio di gestione di n. 2 case di alloggio.

1.1. In particolare, l’avversata determinazione è motivata in ragione dell’afferenza delle prestazioni contrattuali in questione alla categoria dei “Servizi sanitari e sociali” dell’Allegato B del D.lgs. n. 163/2006, ai quali non sarebbe applicabile la disciplina della revisione prezzi, di cui all’art. 115 di detto Codice, secondo quanto disposto dall'art. 20 del medesimo testo normativo.

1.2. Il ricorso è affidato a due motivi di illegittimità:

- “ Violazione e falsa applicazione dell’art. 6, co. 4, L. n. 537/1993 e art. 253 del D.lgs. n. 163/2006. Violazione del regime della successione delle leggi nel tempo, carenza di istruttoria, erronea ed illegittima motivazione ”.

Il provvedimento reiettivo avrebbe fatto erronea applicazione delle norme di legge, atteso che l’invocata revisione prezzi sarebbe dovuta non in ragione dell’art. 115 del D.lgs. n. 163/2006, bensì del previgente art. 6, co. 4, della L. n. 537/1993 (applicabile ratione temporis alla fattispecie per cui è causa), disposizione, quest’ultima, che non incorrerebbe nell’esclusione prevista dall’art. 20 del D.lgs. n. 163/2006 in riferimento agli appalti di servizi inclusi nell’Allegato B di detto Codice.

- “ Violazione e falsa applicazione dell’art. 115 codice appalti in quanto norma applicabile anche ai contratti di cui all’All. II B del D.Lgs n. 183/2006 ”.

In via subordinata, ove si ritenesse applicabile alla fattispecie contrattuale de qua l’art. 115 del D.lgs. n. 163/2006, la revisione prezzi non dovrebbe ritenersi comunque preclusa, trattandosi di un istituto di carattere generale insuscettibile di limitazioni di sorta.

2. Si è costituita in giudizio l’Azienda Sanitaria Locale di Potenza che, concludendo per il rigetto del gravame, eccepisce in limine dubbi in merito:

- alla sussistenza della giurisdizione amministrativa;

- alla sua legittimazione passiva, atteso che la pretesa di revisione prezzi si riferisce ad un contratto imputabile, ratione temporis , alla soppressa U.S.L. n. 1 di Venosa, la cui competenza è oggi trasferita ad un’apposita Gestione liquidatoria ex L.R. n. 12/2008;

- alla prescrizione quinquennale di detta pretesa, considerato che il primo sollecito di pagamento è stato inviato soltanto in data 6/11/2015;

- alla tardività del ricorso, poiché, avendo la pretesa in esame la consistenza di interesse legittimo, la società ricorrente avrebbe dovuto tutelarsi attivando, in modo tempestivo, il rimedio processuale avverso il silenzio rifiuto maturato sul sollecito di pagamento del 6/11/2015.

3. All’udienza pubblica del 23/2/2021 la causa è stata trattenuta in decisione.

4. Vanno preliminarmente disattese le eccezioni di rito.

Quanto alla questione di giurisdizione - pur genericamente sollevata da parte resistente - deve ritenersi che la controversia è stata correttamente incardinata dinanzi a questo Tribunale, atteso che in materia di revisione prezzi di appalti pubblici sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (cfr. art. 244 del D.lgs. n. 163/2006 e, oggi, art. 133, co. 1, lett. e), n. 2, cod. proc. amm.). D’altra parte, la posizione vantata dalla ricorrente ha consistenza di interesse legittimo, ed è dunque naturalmente attratta nella sfera di cognizione del giudice amministrativo, in quanto il diritto soggettivo alla revisione si perfeziona nella sfera giuridica dell’interessato solo con la determinazione autoritativa di riconoscimento dei presupposti per la concessione del compenso revisionale, in specie insussistente.

Ricorre, inoltre, la legittimazione passiva dell’Azienda intimata, in quanto l’oggetto della controversia riguarda la legittimità del provvedimento negativo adottato da detta Amministrazione e non il differente profilo, non introdotto in giudizio, dell’accertamento del diritto al compenso revisionale (domanda rispetto alla quale, ove proposta, andrebbe riconosciuta indubbiamente la legittimazione passiva della Gestione commissariale).

Va respinta anche l’eccezione di prescrizione, in quanto - a tacer d’altro - la qualificazione della posizione giuridica della ricorrente in termini di interesse legittimo, secondo quanto dianzi evidenziato, esclude l’applicabilità dell’istituto in questione (cfr. T.A.R. Campania, sez. III, 28/12/2018, n. 7382).

Neppure fondata è l’eccezione di tardività, atteso che l’azione di impugnazione in esame è stata tempestivamente proposta (il provvedimento reiettivo è dell’11/1/2016, mentre il ricorso risulta notificato in data 11/3/2016).

5. Nel merito, il ricorso è fondato.

Preliminarmente, va evidenziato che costituisce ius receptum che l'art. 6, co. 4, della L. n. 537/1993, secondo cui « tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo »:

- assume il valore di norma imperativa, il cui scopo è quello di tutelare l'interesse pubblico a che le prestazioni di beni o servizi da parte degli appaltatori delle Amministrazioni pubbliche non subiscano col tempo una diminuzione qualitativa a causa degli aumenti dei prezzi dei fattori della produzione, incidenti sulla percentuale di utile considerata in sede di formulazione dell'offerta, con conseguente incapacità del fornitore di far fronte compiutamente alle stesse prestazioni (cfr. T.A.R. Campania, sez. III, 28/12/2018, n. 7382);

- pertanto, è destinata ad operare anche in assenza di specifica previsione tra le parti, ovvero in presenza di previsioni contrastanti, con la conseguenza che le clausole negoziali contrarie non solo sono nulle ex art. 1419 cod. civ., ma sostituite ex lege ai sensi dell'art. 1339 cod. civ. dalla disciplina imperativa (cfr. Consiglio di Stato sez. II, 6/5/2020, n. 2860).

Ciò premesso, coglie nel segno il primo motivo di ricorso, in quanto la determinazione sub iudice risulta contrastante con la richiamata previsione.

Invero, contrariamente a quanto opinato dall’ASP, non può opporsi alla richiesta di revisione prezzi per cui è causa la vigenza dell’art. 20 del D.lgs. n. 163/2006, disposizione derogatoria falsamente applicata alla fattispecie in esame (il relativo contratto è stato stipulato in data 23/3/2006), atteso che quest’ultima:

- si è chiaramente perfezionata ratione temporis prima dell’entrata in vigore del D.lgs. n. 163/2006, avvenuta in data 19/4/2016 (decisiva, a tal proposito, è la disciplina transitoria di cui all’art. 253 di detto corpo normativo, secondo cui “ … le disposizioni di cui al presente codice si applicano alle procedure e ai contratti i cui bandi o avvisi con cui si indice una gara siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure e ai contratti in cui, alla data di entrata in vigore del presente codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte ”);

- dunque, rientra nella sfera precettiva dell'art. 6, co. 4, della L. n. 537/1993, che - come dianzi evidenziato - deve ritenersi di generale applicazione e, al contrario di quella di cui all’art. 115 del D.lgs. n. 163/2006, insuscettibile di deroghe dipendenti dalla natura del servizio appaltato.

Né può essere accolta, sotto altro versante, l’argomentazione difensiva (che, comunque, è inidonea ad integrare il supporto motivazionale del diniego) secondo cui, in specie, ci si troverebbe dinanzi ad un’ipotesi di rinnovo contrattuale, non già di una proroga, siccome - a tacer d’altro - smentita per tabulas dall’inequivoco tenore letterale degli atti (denominati di “ proroga ”) con cui l’Azienda sanitaria ha ordinato la prosecuzione, oltre la sua scadenza, dell’originario rapporto contrattuale. D’altra parte, dal punto di vista sostanziale, la proroga de qua è stata disposta - in coerenza con la sua natura - in via unilaterale e non previa specifica manifestazione di volontà tra le parti (com’è, di norma, per le ipotesi di rinnovo).

6. Dalle considerazioni che precedono discende l'accoglimento del ricorso e, per l'effetto, l'annullamento del provvedimento impugnato.

7. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.