Pubblicato il 13/10/2022

N. 13057/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00625/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 625 del 2022, proposto da
-OMISSIS- s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati A C, L M, E V e R B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Anac - Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

-OMISSIS-, Comune di -OMISSIS-, -OMISSIS- s.p.a., non costituiti in giudizio;

e con l'intervento di

ad adiuvandum :
-OMISSIS- – -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato Fabio Elefante, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

- della delibera n. 744 del 10 novembre 2021 adottata Consiglio dell'Autorità Nazionale Anticorruzione

- di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente, ancorché incognito alla ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Anac - Autorità Nazionale Anticorruzione;

Visto l’atto di intervento in giudizio di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 giugno 2022 il dott. A G L e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. A seguito della ricezione di apposita relazione informativa sulla richiesta di rinvio a giudizio formulata dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di -OMISSIS- nei confronti di alcuni incaricati di pubblico servizio, l’ANAC ha avviato un’istruttoria procedimentale preliminare concernente l’eventuale sussistenza di profili di rilievo rispetto alla disciplina di cui al d.lgs. n. 39/2013 con riferimento ai fatti segnalati, al termine della quale ha rilevato la sussistenza di una possibile ipotesi di inconferibilità, ai sensi dell’art. 7, comma 2, lett. d), d.lgs. 39/2013, dell’incarico di Presidente del Consiglio d’Amministrazione di -OMISSIS- s.p.a. nei confronti del dott. -OMISSIS-, già consigliere comunale del Comune di -OMISSIS-.

2. Con nota 27 maggio 2021, prot. n. 43408, l’ANAC ha quindi comunicato l’avvio del procedimento di vigilanza ex art. 16, c. 1, d.lgs. 39/2013 al Sindaco, alla Giunta e al Segretario Generale (nonché Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza, RPCT) del Comune di -OMISSIS-;
nonché al Presidente del Consiglio di amministrazione, al Consiglio di amministrazione, all’Assemblea dei soci e al RPCT di -OMISSIS- s.p.a.;
nonché al Presidente del Consiglio di amministrazione, al Consiglio di amministrazione, all’Assemblea dei soci e al RPCT di -OMISSIS- s.p.a. (società partecipata dal Comune di -OMISSIS-, a sua volta socia di -OMISSIS- s.p.a.).

3. A seguito di tale comunicazione, con nota acquisita al protocollo dell’ANAC in data 7 giugno 2021, al n. 45003, l’amministratore delegato di -OMISSIS- s.p.a. ha chiesto all’ANAC l’accesso a tutti i documenti del procedimento in questione, la proroga dei termini per il deposito di memorie difensive, e l’audizione innanzi agli uffici « al fine di fornire ogni necessaria informazione in contraddittorio con l’amministrazione ».

4. Con nota 8 giugno 2021, prot. n. 45081, l’Autorità ha rigettato l’istanza di accesso agli atti ai sensi degli artt. 22, lett. b), e 24, lett. a), del Regolamento disciplinante i procedimenti relativi all’accesso ai dati e ai documenti detenuti dall’ANAC.

5. Con contestuale nota 8 giugno 2021, prot. n. 45804, l’Autorità ha accolto invece la domanda di audizione e ha prorogato il termine per la produzione delle memorie al 7 luglio 2021.

6. Il 24 giugno 2021, nell’ambito dell’audizione, i rappresentanti di -OMISSIS- s.p.a. hanno notato, tra l’altro, che « la nomina del -OMISSIS- è stata effettuata dall’Assemblea dei soci di -OMISSIS- s.p.a, e non dal Comune di -OMISSIS- » e che « anche laddove si volesse ricondurre la nomina del -OMISSIS- al socio -OMISSIS-, quest’ultima società è comunque partecipata da altri enti locali e non solo dal citato ente locale » con conseguente insussistenza della fattispecie di inconferibilità di cui all’art. 7, c. 2, lett. d), del d.lgs. 39/2013. Sotto altro profilo, inoltre, gli stessi hanno rilevato « l’insussistenza del controllo pubblico su -OMISSIS- s.p.a. da parte delle pubbliche amministrazioni/enti pubblici ».

7. Con memoria acquisita al protocollo dell’ANAC in data 7 luglio 2021, al n. 52804, la -OMISSIS- s.p.a. ha sostenuto la legittimità dell’incarico conferito al dott. -OMISSIS- quale Presidente del CdA di -OMISSIS- s.p.a. e ha chiesto l’archiviazione del procedimento.

8. Un’analoga richiesta è stata formulata da -OMISSIS- s.p.a. con memoria acquisita al protocollo dell’Autorità in data 8 luglio 2021 al n. 53200.

9. Con nota 23 settembre 2021, prot. n. 69023, l’Autorità ha quindi inoltrato alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di -OMISSIS- una richiesta di acquisizione documentale ex art. 17, comma. 1, lett. a), del Regolamento sull’esercizio dell’attività di vigilanza.

10. Ai sensi della disposizione appena richiamata, con successiva nota 28 settembre 2021, prot. n. 70083, l’Autorità ha comunicato agli interessati la sospensione del termine di conclusione del procedimento.

11. Con nota acquisita al protocollo dell’ANAC il 19 ottobre 2021, al n. 75820, la Procura della Repubblica presso il Tribunale di -OMISSIS- ha trasmesso la nota ricevuta dalla DIGOS contenente la documentazione richiesta dall’ANAC, nella quale era altresì evidenziato che la nomina del dott. -OMISSIS- era stata proposta dal Sindaco di -OMISSIS- nell’ambito di una riunione con i vertici regionali della coalizione.

12. All’esito dell’istruttoria, l’Autorità ha adottato la delibera 10 novembre 2021, n. 744, con cui ha accertato l’inconferibilità ex art. 7, comma 2, lett. d), d.lgs. 39/2013, dell’incarico di Presidente della società -OMISSIS- s.p.a. attribuito al dott. -OMISSIS- il 30 luglio 2017 e la conseguente nullità ex art. 17 del d.lgs. 39/2013 degli atti di conferimento degli incarichi e dei relativi contratti (ivi compresi quelli relativi all’ultimo rinnovo del 15 luglio 2020), rimettendo contestualmente al RPCT del Comune di -OMISSIS- la valutazione in ordine all’elemento soggettivo in capo all’organo conferente e la conseguente decisione in ordine all’irrogazione di sanzioni a carico dello stesso ai sensi dell’art. 18, commi 1 e 2, d.lgs. 39/2013.

A sostegno della propria decisione, l’Autorità ha evidenziato in particolare:

- che l’art. 7, comma 2, I parte, lett. d), d.lgs. n. 39/2013 prevede che « a coloro che nei due anni precedenti siano stati componenti della giunta o del consiglio della provincia, del comune o della forma associativa tra comuni che conferisce l’incarico … non possono essere conferiti : … d) gli incarichi di amministratore di ente di diritto privato in controllo pubblico da parte di una provincia, di un comune con popolazione superiore a 15.000 abitanti o di una forma associativa tra comuni avente la medesima popolazione »;

- che il dott. -OMISSIS- è stato consigliere del Comune di -OMISSIS- fino a settembre 2016;

- che il Comune di -OMISSIS- « seppur non possiede direttamente delle quote nella società di destinazione (-OMISSIS- s.p.a.) in supposto controllo pubblico, tuttavia, vi partecipa indirettamente tramite della società -OMISSIS- s.p.a. [di cui detiene una partecipazione pari al 45,17% del capitale e sulla quale esercita un’influenza dominante ex art. 2359, comma 1, n. 2 c.c.] che è uno dei soci di -OMISSIS- s.p.a. »;

- che se « è vero che, ai sensi dell’art. 22 dello Statuto di -OMISSIS- s.p.a. spetta ai membri del Consiglio di Amministrazione – scelti a propria volta uno ciascuno dai soci – eleggere, al proprio interno, il Presidente del consesso » tuttavia « dall’istruttoria è emersa la presenza di un patto parasociale volto a vincolare i rappresentanti dei soci – in seno al CdA di -OMISSIS- s.p.a. », in ragione del quale il Presidente del CdA di -OMISSIS- s.p.a. sarebbe stato nominato tra i Consiglieri designati da -OMISSIS- s.p.a.;

- che, in coerenza con il quadro sopra delineato, in data 23 agosto 2016 « l’assemblea dei soci di -OMISSIS- s.p.a. [aveva] individuato nella persona del dott. -OMISSIS- il soggetto designato (non già all’incarico di consigliere del CdA di quest’ultima società, bensì) all’incarico di Presidente di -OMISSIS- s.p.a. » e che la stessa situazione si è verificata « anche con riferimento alla conferma [del dott. -OMISSIS-] nella carica di Presidente di -OMISSIS- s.p.a. deliberata dall’assemblea dei soci di -OMISSIS- s.p.a. nella seduta dell’8 maggio 2017, la quale si differenzia dal precedente deliberato solo rispetto alla proposta di attribuzione di rilevanti deleghe gestionali al dott. -OMISSIS- »;

- che -OMISSIS- s.p.a. è un ente di diritto privato in controllo pubblico ex art. 1, comma 2, lett. c), d.lgs. n. 39/2013 atteso che – per un verso – « la composizione totalmente pubblicistica del capitale della -OMISSIS- s.p.a. vale a ritenere soddisfatto il requisito concernente la governance richiesto dalla citata disposizione sotto forma, in particolare, di controllo pubblico indiretto ai sensi del combinato disposto degli artt. 2359 c.c. e 1, comma 2, lett. c) dl.gs. n. 39/2013 » e che – per altro verso – la stessa svolge, per tramite delle sue partecipate, attività di produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche e di gestione di servizi pubblici, in coerenza con le previsioni dello Statuto e dal Codice Etico (sicché anche il requisito funzionale può ritenersi soddisfatto);

- che l’incarico di Presidente del Cda di -OMISSIS- s.p.a. è riconducibile alla categoria di «amministratore di ente privato in controllo pubblico » ex art. 1, comma 2, lett. l), d.lgs. n. 39/2013, atteso che «in occasione delle conferme nell’incarico di Presidente del CdA di -OMISSIS- [del] 31 luglio 2017 e [del] 15 luglio 2020 al dott. -OMISSIS- sono state espressamente attribuite deleghe gestionali dirette mediante atti di procura ».

13. Con l’atto introduttivo del presente giudizio -OMISSIS- s.p.a. ha impugnato la delibera adottata dall’ANAC, chiedendone l’annullamento sulla base di cinque distinti motivi di ricorso.

13.1. Con il primo motivo, parte ricorrente ha contestato la « violazione dell’art. 7, comma 2, prima parte, lett. d), d.lgs. n. 39/2013 [nonché la] violazione dell’art. 3, l. n. 241/1990 [e] l’eccesso di potere » sostenendo che ANAC abbia errato nel ritenere che il dato della coincidenza territoriale e di popolazione tra gli enti di provenienza e destinazione non rilevi quale elemento costitutivo dell’inconferibilità di cui all’art. 7, comma 2, prima parte, d.lgs. n. 39/2013.

13.2. Con il secondo motivo di gravame, parte ricorrente ha contestato l’erroneità della decisione dell’Autorità per « assenza di identità tra l’ente che conferisce l’incarico di provenienza e quello che conferisce l’incarico di destinazione con riferimento alla nomina del 12 settembre 2016 e alle conferme 20 luglio 2017 e del 15 luglio 2020 ».

13.3. Con il terzo motivo di ricorso, -OMISSIS- s.p.a. ha lamentato l’illegittimità del provvedimento gravato per violazione degli artt. 1, comma 2, lett. c) e 7, comma 2, lett. d), d.lgs. n. 39/2013 nella parte in cui ha ritenuto che -OMISSIS- s.p.a. sia annoverabile tra gli enti di diritto privato in controllo pubblico.

13.4. Con il quarto motivo, parte ricorrente ha sostenuto che – contrariamente a quanto affermato dall’ANAC – al Presidente del CdA di -OMISSIS- s.p.a. non è stata conferita alcuna delega gestionale diretta, con conseguente impossibilità di inquadrare tale incarico tra quelli di « amministratore di enti pubblici e di enti privati in controllo pubblico » ex art. 1, c. 2, lett. d), d.lgs. n. 39/2013.

13.5. Con il quinto motivo, -OMISSIS- s.p.a. ha infine contestato il provvedimento impugnato nella parte in cui afferma che l’illegittimità dell’incarico del 20 luglio 2017 travolge anche il successivo incarico conferito al dott. -OMISSIS- in data 15 luglio 2020.

14. In data 24 gennaio 2022, l’Autorità si è costituita in giudizio e ha insistito per il rigetto del ricorso.

15. Con memoria 9 febbraio 2022, l’Autorità ha svolto le proprie difese, prendendo posizione su tutti i motivi di ricorso formulati da -OMISSIS- s.p.a. (in larga parte sovrapponibili a quelli spiegati dal dott. -OMISSIS- nel gravame proposto dallo stesso avverso la medesima delibera e iscritto innanzi a questo Tribunale al r.g. n. -OMISSIS-).

16. Con memoria del 27 maggio 2022, parte ricorrente ha insistito per l’accoglimento delle domande spiegate nel ricorso.

17. In data 27 maggio 2022, -OMISSIS- – -OMISSIS-(d’ora in poi solo -OMISSIS-) ha depositato atto di intervento ad adiuvandum nel giudizio, sostenendo che il mancato accoglimento del gravame « è suscettibile di incidere sugli interessi non solo dell’associata -OMISSIS- ma anche di tutti gli altri associati che si trovano a versare in una situazione analoga a quella della prima, nonché di quelli cui, comunque, potrebbero essere estesi i principi sottesi alle determinazioni gravate (si pensi, ad esempio, per effetto delle nozioni di “controllo” o di identità tra l’ente che conferisce l’incarico di provenienza e quello che conferisce l’incarico di destinazione assecondati dall’ANAC) ».

18. Con memoria di replica del 3 giugno 2022, l’Autorità ha ripercorso gli argomenti difensivi già svolti nelle proprie precedenti difese e ha insistito per il rigetto delle domande spiegate dalla ricorrente.

19. All’udienza pubblica del 14 giugno 2022, il gravame è stato discusso – congiuntamente con i ricorsi iscritti al r.g. ai nn. -OMISSIS- – e trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. In via preliminare, il Collegio ritiene di dover dichiarare inammissibile l’intervento di -OMISSIS-.

È, infatti, noto in generale che « l’intervento ad adiuvandum o ad opponendum può essere proposto solo da un soggetto titolare di una posizione giuridica collegata o dipendente da quella del ricorrente in via principale» (v. per tutti Consiglio di Stato, AP, 2 aprile 2020, n. 10).

Con specifico riferimento agli interventi delle associazioni di categoria, poi, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha avuto modo di evidenziare ancora di recente che « nel processo amministrativo la legittimazione attiva (e, dunque, l'intervento in giudizio) di associazioni rappresentative di interessi collettivi obbedisce a regole stringenti, essendo necessario che la questione dibattuta attenga in via immediata al perimetro delle finalità statutarie dell'associazione e, cioè, che la produzione degli effetti del provvedimento controverso si risolva in una lesione diretta del suo scopo istituzionale, e non della mera sommatoria degli interessi imputabili ai singoli associati» ;
che « resta quindi preclusa ogni iniziativa giurisdizionale che non si riverberi sugli interessi istituzionalmente perseguiti dall'associazione, sorretta dal solo interesse al corretto esercizio dei poteri amministrativi o per mere finalità di giustizia, finalizzate esclusivamente alla tutela di singoli iscritti, atteso che l'interesse collettivo dell'associazione deve identificarsi con l'interesse di tutti gli appartenenti alla categoria unitariamente considerata e non con la mera sommatoria degli interessi imputabili ai singoli associati » e che quindi « per autorizzare l'intervento di un'associazione esponenziale di interessi collettivi occorre, quindi, un interesse concreto ed attuale (imputabile alla stessa associazione) alla rimozione degli effetti pregiudizievoli prodotti dal provvedimento controverso » (Consiglio di Stato, AP, 9 novembre 2021, n. 18).

Alla luce dei summenzionati principi, risulta evidente l’inammissibilità dell’intervento di -OMISSIS-: nel caso di specie, infatti, il provvedimento impugnato lede, al più, l'interesse di -OMISSIS- s.p.a. (fermo restando che le disposizioni di cui all’art. 7, d.lgs. n. 39/2013 applicate dall’ANAC sono poste, come si dirà infra , anche a tutela dell’immagine della stessa società ricorrente) senza impingere in via immediata sulle finalità istituzionali dell’associazione ricorrente (per come percepibili dal Collegio sulla base della prospettazione di -OMISSIS-, atteso che quest’ultima non ha depositato agli atti il proprio Statuto, come pure era suo dovere al fine di provare la sussistenza della propria legittimazione).

Non è poi idonea a giustificare l'intervento  – per le ragioni appena esposte – la circostanza che la risoluzione delle questioni di diritto sottese al ricorso di -OMISSIS- s.p.a. possa avere una rilevanza anche sulla posizione di altri associati di -OMISSIS-: la soluzione delle questioni di diritto oggetto del presente ricorso, infatti, non incide in via diretta ed immediata sugli interessi rappresentati dall’ente, ma potrebbe produrre effetti meramente eventuali sulla sfera giuridica di altri associati, il che – come notato in più occasioni dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato – « non può ritenersi sufficiente a radicare la legittimazione all'intervento, che non può essere sorretto dalla necessità di sostenere una tesi di diritto e, quindi, da mere ed astratte finalità di giustizia » (cfr. Consiglio di Stato, AP, 9 novembre 2021, n. 18 e 2 novembre 2015, n. 9).

Da ciò non può che discendere l’inammissibilità dell’intervento di -OMISSIS-.

2. Ciò premesso, il ricorso – nel quale sono proposte censure del tutto sovrapponibili a quelle già respinte da questo Collegio con sentenza Tar Lazio, I- quater , -OMISSIS- – non può essere accolto per le ragioni di seguito illustrate.

3. È innanzitutto infondato il primo mezzo di gravame, con cui parte ricorrente ha sostenuto che l’art. 7, comma 2, prima parte, d.lgs. n. 39/2013 presupponga « una identità di popolazione ed una coincidenza territoriale tra l’ente presso cui è incardinato l’incarico di provenienza a quello presso cui è incardinato l'incarico di destinazione ».

A tal proposito, è appena il caso di chiarire che l’art. 7, comma 2, lett. d), d.lgs. n. 39/2013 prevede due ipotesi di inconferibilità degli incarichi di amministratore di ente di diritto privato in controllo pubblico da parte di un ente locale (ovvero « di una provincia, di un comune con popolazione superiore a 15.000 abitanti o di una forma associativa tra comuni avente la medesima popolazione »).

La prima – che è quella che viene in rilievo nel caso di specie atteso che, come si dirà ancora infra sub 4, la delibera gravata ha imputato la nomina del dott. -OMISSIS- a Presidente del CdA di -OMISSIS- s.p.a. al Comune di -OMISSIS- dove lo stesso ha svolto la funzione di consigliere comunale – è relativa « a coloro che nei due anni precedenti siano stati componenti della giunta o del consiglio della provincia, del comune o della forma associativa tra comuni che conferisce l'incarico » (v. art. 7, comma 2, prima parte).

La seconda, invece, ha riguardo « a coloro che nell'anno precedente abbiano fatto parte della giunta o del consiglio di una provincia, di un comune con popolazione superiore ai 15.000 abitanti o di una forma associativa tra comuni avente la medesima popolazione, nella stessa regione dell'amministrazione locale che conferisce l'incarico, nonché a coloro che siano stati presidente o amministratore delegato di enti di diritto privato in controllo pubblico da parte di province, comuni e loro forme associative della stessa regione » (v. art. 7, comma 2, seconda parte).

Tali fattispecie – che rispondono entrambe all’esigenza di evitare che l’affidamento di determinati incarichi a soggetti provenienti da precedenti esperienze in organi di indirizzo politico pregiudichi la selezione meritocratica per gli stessi e comprometta l’imparzialità (reale e percepita) della p.a. – si differenziano tra loro solo in relazione al fatto che la prima ipotesi (che impone un periodo di raffreddamento più esteso, pari a due anni) si applica ai casi in cui l’incarico sia conferito, direttamente o indirettamente, dalla stessa amministrazione locale in cui il nominato ha avuto incarichi politici, mentre – al contrario – la seconda ipotesi riguarda incarichi conferiti da altre amministrazioni locali situate nella medesima regione in cui si trova l’ente di provenienza.

Nessuna delle due ipotesi, tuttavia, richiede che vi sia un’identità di popolazione tra l’ente locale in cui è stato svolto l’incarico negli organi di indirizzo politico e l’ambito di operatività dell’ente pubblico di destinazione.

L’affermazione svolta nell’isolata sentenza invocata da parte ricorrente a sostegno della propria tesi secondo cui « la previsione di cui all’art. 7, comma 2, prima parte, d.lgs. n. 39/2013, trova la sua ratio nella parziale coincidenza del dato populativo e del dato territoriale dell’ente presso il quale il ricorrente in primo grado ha rivestito incarico politico-amministrativo rispetto a quelli di riferimento e di operatività dell’ente di diritto privato a controllo pubblico al quale si riferisce l’incarico di amministratore unico » (cfr. Consiglio di Stato, V, 14 gennaio 2019, n. 299) non deve essere quindi intesa nel senso proposto dalla ricorrente (ovvero nel senso di limitare l’operatività dell’inconferibilità ai soli casi in cui vi sia « identità di popolazione » o di richiedere una valutazione in concreto sull’ambito territoriale di operatività dell’ente pubblico di destinazione), quanto piuttosto come una semplice presa d’atto del fatto che le ipotesi di cui alla prima parte dell’art. 7, comma 2, lett. d) d.lgs. n. 39/2013 sono destinate a trovare applicazione tendenzialmente in fattispecie in cui l’ente pubblico di destinazione opera in un ambito territoriale che coincide in parte con quello dell’ente presso cui è stato svolto il mandato politico (che, appunto, nelle ipotesi di cui alla prima parte è anche l’ente conferente).

D’altronde, è noto che la costituzione di società a partecipazione pubblica ad opera di un ente locale (al pari della partecipazione dello stesso in società già costituite) non può prescindere dalla necessità della società ai fini del perseguimento delle finalità istituzionali dell’ente (cfr. art. 5, d.lgs. n. 175/2016 e, in precedenza, art. 3, c. 27, 28 e 29, l. n. 244/2007), con ciò che ne consegue in termini di coincidenza (anche solo parziale) tra territorio (e popolazione) dell’ente locale e territorio (e popolazione) cui è rivolta l’attività dell’ente privato in controllo pubblico.

Da ciò discende che nelle ipotesi di cui alla prima parte dell’art. 7, comma 2, lett. d) d.lgs. n. 39/2013 è tendenzialmente sussistente una sovrapposizione, anche soltanto parziale, in termini di territorio e popolazione di riferimento tra l’ente locale presso cui è stato esercitato il mandato politico (e da cui è stato conferito l’incarico) e l’ente pubblico di destinazione.

Una sovrapposizione parziale la cui sussistenza è peraltro incontestata nel caso di specie, atteso che la ricorrente si è limitata ad osservare che « l’ambito di operatività territoriale dell’esponente [è] assai superiore e solo minimamente coincidente con quella del Comune di -OMISSIS- », sicché neppure l’interpretazione letterale della giurisprudenza invocata da -OMISSIS- (che fa riferimento solamente ad una « parziale coincidenza del dato populativo » che nel caso di specie non può essere messa in dubbio) è idonea a giustificare l’accoglimento della prima censura spiegata dalla ricorrente.

La stessa, pertanto, deve essere respinta.

4. Non sono fondate, poi, le censure spiegate nel secondo motivo di gravame, con cui parte ricorrente ha contestato l’erroneità della decisione dell’Autorità per non aver considerato che « sussiste una netta alterità formale (e, come si vedrà, sostanziale) tra il soggetto al quale si riferisce la nomina (-OMISSIS- s.p.a.) e l’ente locale presso il quale è stata ricoperta la carica politica (il Comune di -OMISSIS-) ».

Il Collegio ritiene, infatti, logico e condivisibile l’articolato percorso motivazionale seguito da ANAC per affermare che la nomina del dott. -OMISSIS- a Presidente di -OMISSIS- s.p.a. (nel 2016, così come nel 2017) è stata sostanzialmente decisa dal Comune di -OMISSIS-.

4.1. A tal proposito, il Collegio ritiene che siano innanzitutto del tutto corretti i rilievi svolti da ANAC in ordine alla sussistenza di un controllo di fatto, ovvero di un influsso predominante ex art. 2359 c.c., da parte del Comune di -OMISSIS- su -OMISSIS- s.p.a.

Come correttamente evidenziato dall’Autorità Nazionale Anticorruzione, ciò che rileva in tal senso è « l’estrema frammentazione della maggioranza [assoluta] del capitale della società [pari al 54,83% e distribuita tra 26 comuni, ciascuno dei quali titolare di una quota ricompresa tra lo 0,01% e l’8,11%] la quale, perciò risulta sostanzialmente governata dall’unico ente [il Comune di -OMISSIS-] che, da solo, ne detiene la maggioranza relativa , ovvero il 45,17% ».

A sostegno della correttezza di tale percorso argomentativo può rilevarsi che già in altre occasioni il giudice amministrativo ha osservato – seppur incidentalmente – che « nella prospettiva pubblica l'influenza dominante consiste nella concreta capacità di determinare gli esiti assembleari mediante la concomitanza di una serie di elementi fattuali » tra i quali è annoverabile la « frammentazione dell'azionariato » (cfr. Consiglio di Stato, VI, 14 dicembre 2020, n. 7972).

Già quanto sopra è sufficiente a dimostrare la correttezza di tale prima conclusione (e la sua validità sia con riferimento ai fatti del 2016, sia a quelli del 2017, in ragione della persistenza della situazione societaria sopra indicata, cfr. doc. 16 depositato da parte ricorrente), sicché l’ulteriore considerazione svolta dall’ANAC in ordine al fatto che sarebbe stato « lo stesso Comune di -OMISSIS- ad auto-qualificarsi come il socio di maggioranza di -OMISSIS- s.p.a. nel verbale dell’assemblea dei soci di -OMISSIS- s.p.a. del 23 agosto 2016 » rappresenta solo un’argomentazione aggiuntiva (fermo restando che la citata dichiarazione risultante dal verbale del 23 agosto 2016 non fa altro che “fotografare” un dato incontestabile che sussisteva anche nel 2017).

4.2. Parimenti corretta è l’affermazione, contenuta nel provvedimento impugnato, secondo cui la nomina del dott. -OMISSIS- a Presidente del CdA di -OMISSIS- s.p.a. nel 2016 è stata determinata non da un’autonoma decisione dei componenti del Consiglio di Amministrazione di detta società, bensì dalla sua indicazione da parte di -OMISSIS- s.p.a. (ovvero da parte del Comune di -OMISSIS- per tramite della sua controllata).

È incontestato, infatti, che l’art. 7 del patto parasociale stipulato il 6 dicembre 2013 tra i soci di -OMISSIS- s.p.a. prevedeva che « il Presidente del Consiglio di Amministrazione, fino all’approvazione del bilancio di esercizio al 31 dicembre 2016 è nominato tra i consiglieri di -OMISSIS- » e che, proprio in ragione di tale previsione, l’assemblea dei soci di -OMISSIS- s.p.a. del 23 agosto 2016 (sulla quale, lo si ripete, il Comune di -OMISSIS- ha esercitato un’influenza dominante) ha approvato la proposta di nomina del dott. -OMISSIS- non già alla carica di componente del CdA di -OMISSIS- s.p.a. ma quale « Presidente della società partecipata -OMISSIS- s.p.a. » (cfr. doc. 11, allegato alla memoria ANAC, pagg. 30-35).

A fronte di tali incontestate circostanze non possono accogliersi le due principali argomentazioni svolte dalla ricorrente per contestare la decisione gravata, ovvero:

- che per un verso nel 2016 – ferma l’esistenza del patto parasociale – la decisione in ordine alla nomina del dott. -OMISSIS- alla Presidenza di -OMISSIS- s.p.a. sarebbe stata comunque formalmente assunta dal CdA di -OMISSIS- s.p.a.;

- che, per altro verso, e in ogni caso, la disposizione del patto parasociale richiamata dall’ANAC era valida « sino all’approvazione del bilancio di esercizio del 31 dicembre 2016, data in cui veniva a scadere il mandato del CdA di -OMISSIS- e che pertanto la nomina del Dott. -OMISSIS- quale Presidente del CdA di -OMISSIS- avvenuta nel 2017 … è del tutto avulsa dalla previsione pattizia, atteso che quest’ultima a tale data aveva esaurito qualsivoglia effetto ».

Con riferimento alla prima affermazione, infatti, non può non evidenziarsi che in presenza di un patto parasociale assistito da pesanti penali (cfr. art. 22) e nel quale è stato concordato che « le parti si impegnano a fare quanto in loro potere affinché i membri dalle stesse designati negli organi della Società, ferma l'autonomia decisionale dl ciascuno, come per legge e per statuto, adottino dei comportamenti coerenti con quanto statuito nel presente accordo » (cfr. art. 4) può ragionevolmente presumersi (salva prova contraria, che tuttavia non è stata offerta dalla ricorrente) che la decisione adottata dal CdA di -OMISSIS- non sia il frutto di un’autonoma decisione degli amministratori ma della necessità da parte degli stessi di rispettare le previsioni del predetto patto parasociale.

Con riferimento alla seconda affermazione, poi, deve evidenziarsi che l’Autorità ha ragionevolmente ritenuto che anche nel 2017 la decisione in ordine alla nomina del dott. -OMISSIS- non sia stata il frutto di una libera e autonoma decisione dei componenti del CdA, tenuto conto di quanto risultante dal verbale dell’assemblea dei soci di -OMISSIS- s.p.a. dell’8 maggio 2017, dal quale emerge che l’organo assembleare (su cui, come si è già detto, il Comune di -OMISSIS- ha una influenza dominante) ha autorizzato « il Presidente di -OMISSIS- … a nominare -OMISSIS- quale membro del CdA di -OMISSIS- s.p.a. » dandogli altresì mandato « di conseguire, nell’ambito delle trattative già pendenti con i consoci di -OMISSIS- il rafforzamento del ruolo di -OMISSIS- s.p.a. nell’ambito della governance societaria di -OMISSIS- s.p.a. mediante la predisposizione di patti parasociali e mediante la conferma della nomina di -OMISSIS- a Presidente di -OMISSIS- s.p.a. ».

Tale presunzione, peraltro, è tanto più ragionevole se si considera che i documenti prodotti in giudizio dalla ricorrente non solo non sono utili a dimostrare l’erroneità di quanto ritenuto dall’ANAC ma al contrario paiono confermare che la nomina del dott. -OMISSIS- a Presidente del CdA del 2017 è stata preceduta da un accordo tra i soci di -OMISSIS- s.p.a. (secondo lo schema indicato nel verbale di -OMISSIS- s.p.a. dell’8 maggio 2017) nel quale -OMISSIS- (e attraverso questa il Comune di -OMISSIS-) ha ottenuto, come richiesto, la nomina del dott. -OMISSIS- e il conferimento in suo favore di ampi poteri.

In tal senso, va evidenziato che il verbale dell’assemblea dei soci di -OMISSIS- s.p.a. del 20 luglio 2017 riporta:

a) che all’apertura dei lavori il Presidente di -OMISSIS- s.p.a. ha comunicato « che il socio -OMISSIS-, nel corso della propria assemblea tenutasi nella giornata del 19 luglio, ha approvato … la proposta di accordo sottoscritto tra i rappresentanti dei soci proponendo piccole modifiche al testo »;
b) che durante la riunione i rappresentanti di -OMISSIS- s.p.a. hanno riferito che anche l’assemblea di tale società ha « approvato la proposta di accordo »;
c) che in tal occasione anche l’amministratore unico di -OMISSIS- s.p.a. ha preso atto « con molta soddisfazione dei fatti prodotti dalla proposta di accordo sottoscritta lo scorso 14 luglio della quale ribadisce la validità soprattutto perché vi si rinnova la coesione tra i soci in merito agli obiettivi strategici ».

L’insieme di tutte le dichiarazioni sopra richiamate – sia quelle contenute nel verbale dell’assemblea dei soci di -OMISSIS- s.p.a. del 8 maggio 2017 (espressamente indicate nel provvedimento dell’ANAC), sia quelle indicate nel verbale dell’assemblea dei soci di -OMISSIS- s.p.a. del 20 maggio 2017 – sono idonee a dimostrare la ragionevolezza e la correttezza di quanto affermato dall’ANAC in ordine al fatto che l’incarico di Presidente del CdA di -OMISSIS- s.p.a., nel luglio 2017 così come nel settembre del 2016 non è stato effettivamente deciso dai componenti del CdA di -OMISSIS- s.p.a. ma è stato sostanzialmente conferito da -OMISSIS- s.p.a. e per essa dal Comune di -OMISSIS-.

Anche le censure svolte nel secondo motivo di ricorso, quindi, devono essere respinte.

5. Prive di fondamento sono poi tutte le doglianze articolate nel terzo motivo di gravame con cui la ricorrente ha sostenuto di non essere annoverabile tra gli enti di diritto privato in controllo pubblico ai sensi degli artt. 1, comma 2, lett. c) e 7, comma 2, lett. d), d.lgs. n. 39/2013, ovvero tra « le società e gli altri enti di diritto privato che esercitano funzioni amministrative, attività di produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche o di gestione di servizi pubblici, sottoposti a controllo ai sensi dell’articolo 2359 c.c. da parte di amministrazioni pubbliche, oppure gli enti nei quali siano riconosciuti alle pubbliche amministrazioni, anche in assenza di una partecipazione azionaria, poteri di nomina dei vertici o dei componenti degli organi ».

5.1. Non può essere accolta, in primo luogo, la tesi secondo cui -OMISSIS- s.p.a. non potrebbe essere considerata ente di diritto privato in controllo pubblico ex artt. 1, c. 2, lett. c) e 7, c. 2, lett. d), d.lgs. n. 39/2013 perché non svolgerebbe né « funzioni amministrative », né « attività di produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche », né attività « di gestione di servizi pubblici ».

A tal proposito, è sufficiente rilevare che -OMISSIS- s.p.a. è una holding che, ai sensi dell’art. 4 del proprio Statuto, « ha per oggetto la gestione diretta indiretta e indiretta, anche tramite società partecipate, di attività attinenti i settori gas, telecomunicazione »;
che è pacifico che -OMISSIS- -OMISSIS- s.r.l., società a socio unico soggetta ad attività di direzione e coordinamento da parte di -OMISSIS- s.r.l., sia titolare del « contratto Consip s.p.a. per la fornitura di gas alle pubbliche amministrazioni di Piemonte, Liguria, Valle d’Aosta, -OMISSIS-, Umbria, -OMISSIS-, Lazio, Basilicata, Calabria e Sicilia per gli anni 2020/2021 »;
e che è del tutto ragionevole l’osservazione di ANAC secondo cui, ai fini dell’applicabilità della disciplina di cui al d.lgs. n. 39/2013, debba ritenersi che -OMISSIS- s.p.a. « faccia proprie le attività svolte dalle società controllate ovvero che si avvalga di quest’ultime per gestire attività alla prima riconducibili ».

D’altronde, la giurisprudenza ha già evidenziato in altre occasioni che è errato aderire a interpretazioni letterali e restrittive delle definizioni di cui all’art. 1, c. 2, d.lgs. 8 aprile 2013, n. 39, idonee a generare asimmetrie irragionevoli (se non vere e proprie zone d’ombra) nell’applicazione di una disciplina finalizzata a contrastare il fenomeno della corruzione nel settore pubblico e presso gli enti privati soggetti a controllo pubblico (v. ex multis Tar Lazio, I, 11 aprile 2019, n. 4780).

Da ciò discende, quindi, che l’art. 1, comma 2, lett. c), d.lgs. 8 aprile 2013, n. 39, va inteso nel senso che tra le società pubbliche « che esercitano funzioni amministrative, attività di produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche » rientrano anche le holding in controllo pubblico che – come -OMISSIS- s.p.a. – detengono integralmente il capitale sociale di società che svolgono « attività di produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche ».

5.2. Non è fondata, poi, l’articolata censura con cui parte ricorrente ha affermato che la composizione totalmente pubblicistica del suo capitale sociale non sarebbe sufficiente a soddisfare il requisito concernente la governance , sotto forma di controllo pubblico indiretto, ai sensi di quanto disposto dall’art. 2359 c.c. e dall’art. 1, comma 2, lett. c), d. lgs. n. 39/2013.

A tal proposito, è innanzitutto opportuno evidenziare che non è affatto vero quanto sostenuto dalla ricorrente in ordine al fatto che gli unici incarichi inconferibili ai sensi dell’art. 7, comma 2, lett. d) d.lgs. n. 39/2013 sarebbero solamente quelli di « amministratore di ente di diritto privato » sottoposto a controllo pubblico da parte di una sola amministrazione.

Una tale interpretazione, infatti:

- non è coerente con il tenore letterale dell’art. 7, c. 2, lett. d), d.lgs. n. 39/2013, che prevede espressamente, tra l’altro, l’inconferibilità dell’incarico di amministratore presso enti di diritto privato controllati « da forme associative tra comuni » aventi almeno 15.000 abitanti, ovvero enti controllati, per definizione, da una pluralità di enti locali in associazione tra loro;

- non è coerente con l’art. 1, comma 2, lett. c) dello stesso decreto, che specifica che con l’espressione « ente di diritto privato in controllo pubblico » devono intendersi gli enti sottoposti a controllo ai sensi dell’art. 2359 c.c. « da parte di amministrazioni pubbliche », utilizzando, quindi, un’espressione al plurale, e non invece l’espressione al singolare (« da parte di un’amministrazione pubblica »);

- non è coerente, soprattutto, con la ratio dell’istituto che è quella di prevenire che la nomina degli amministratori di enti di diritto privato controllati da (uno o più) enti locali sia determinata da esigenze di (ri)collocazione di “personale politico” da parte di chi amministra gli enti locali (e, in ultimo, dei partiti) e non invece dalla necessità di indicare persone in possesso delle competenze richieste per lo svolgimento delle specifiche funzioni che vengono in rilievo in tali enti (con tutto ciò che ne consegue in termini di pregiudizio al buon andamento e all’imparzialità della p.a.).

D’altronde, così come opportunamente evidenziato da ANAC, la giurisprudenza amministrativa ha già in altre occasioni avuto modo di chiarire che « nel definire la situazione di controllo, la norma non richiede, in alcun modo, che lo stesso faccia capo ad un unico soggetto pubblico o che debba essere diretto, né tale ultimo requisito risulta positivizzato nell’articolo 2359 del codice civile, che anzi espressamente considera rilevante, al comma secondo, il controllo esercitato a mezzo di società controllate, società fiduciarie o interposta persona »;
di precisare che « dal complesso normativo in materia, emerge, dunque, una nozione sostanziale di controllo, tesa a valorizzare, al di là della forma giuridica prescelta, il dato effettuale della riconducibilità delle quote a soggetti pubblici » e di specificare espressamente che « la nozione di controllo così definita include, dunque, sicuramente anche il controllo indiretto, esercitato a mezzo di società possedute o controllate dall’ente pubblico, ciò che appare pure conforme alla ratio della legge delega e alla scelta lessicale del citato art. 1 del d.lgs. 39/2013, che, proprio per evitare applicazioni frammentarie della disciplina posta, utilizza espressioni generali e omnicomprensive » (cfr. Tar Lazio, I, 25 ottobre 2019, n. 12314).

Alla luce di quanto appena rilevato non può dubitarsi, allora, che -OMISSIS- s.r.l. sia una « società … sottoposta a controllo ai sensi dell’articolo 2359 c.c. da parte di amministrazioni pubbliche » ai fini della disciplina di cui al d.lgs. n. 39/2013.

Ciò in quanto – così come puntualmente rilevato dall’Autorità (e non contestato dalla ricorrente) – tutte le società che compongono la compagine sociale di -OMISSIS- s.p.a. sono interamente a capitale pubblico: segnatamente, il capitale di -OMISSIS- s.p.a. (che detiene il 39,50% delle quote di -OMISSIS- s.p.a.) è detenuto da 23 Comuni della Regione -OMISSIS-;
quello di -OMISSIS- s.p.a. (con il 25,14% delle quote di -OMISSIS- s.p.a.) è detenuto da una serie di Comuni della Regione -OMISSIS-;
quello di -OMISSIS- s.p.a. (che possiede il 25,14% delle quote) è detenuto dal Comune di -OMISSIS- e, in via frazionata, da altri piccoli enti locali -OMISSIS-;
quello di -OMISSIS- s.p.a. (che possiede il 10,00% delle quote) è detenuto da una serie di Comuni siti nella Regione -OMISSIS- (mentre il restante 0,22% delle quote di -OMISSIS- s.p.a. appartiene alla medesima società).

L’assenza di capitale privato, peraltro, rende del tutto inapplicabile alla caso odierno il principio secondo cui « nelle società partecipate da più amministrazioni pubbliche il controllo pubblico non sussiste in forza della mera sommatoria dei voti spettanti alle amministrazioni socie;
dette società sono a controllo pubblico solo allorquando le amministrazioni socie ne condividano il dominio, perché sono vincolate – in forza di previsioni di legge, statuto o patto parasociale – ad esprimersi all’unanimità, anche attraverso gli amministratori da loro nominati, per l’assunzione delle “decisioni finanziarie e gestionali strategiche relative all'attività sociale » (cfr. Tar Bologna, I, 9 marzo 2022, n. 252 e Tar Ancona, I, 11 novembre 2019, n. 695).

Tale principio, infatti, è rilevante nell’ipotesi in cui si debba stabilire se una società mista (ovvero una società in cui è presente anche capitale privato) partecipata da più soggetti pubblici rientri o meno nel novero delle “società in controllo pubblico” ai sensi del d.lgs. n. 175/2016 e non assume, quindi, alcun rilievo nel caso di specie.

6. È infondato anche il quarto motivo di ricorso con cui -OMISSIS- s.p.a. ha contestato la decisione dell’Autorità nella parte in cui ha ritenuto che la carica di Presidente del CdA fosse riconducibile alla categoria degli incarichi di « amministratore di ente privato in controllo pubblico ».

Non può non notarsi, infatti, che – così come correttamente rilevato dall’Autorità – in occasione della nomina ( rectius , del rinnovo) del 2017 sono stati attribuiti al dott. -OMISSIS- rilevanti deleghe gestionali dirette, e, in particolare, « il potere di sottoscrivere i contratti di fornitura relativi a beni, prestazioni e servizi, relativi ad attività di relazioni esterne istituzionali, al Servizio Affari Generali, al Servizio Affari Legali e Societari, alla cura dei rapporti istituzionali ed alle politiche in tema di servizi pubblici locali, e più in generale riferiti agli affari di sua competenza, per valori fino ad € 500.000,00 ».

Né è possibile sostenere, come pure affermato da parte ricorrente, che le suindicate attribuzioni non siano deleghe di potere gestorio ma ineriscano solo al potere di rappresentanza.

Tale prospettiva è, infatti, smentita da una lettura unitaria della deliberazione con cui sono state attribuite le deleghe che, da un lato, ha riconosciuto in via generale al Presidente « la rappresentanza attiva e passiva della Società nei confronti dei terzi ed in giudizio, avanti a qualsiasi Tribunale di ogni ordine e grado » (cfr. doc. 10, punto 1, sub a) e, dall’altro, ha affidato espressamente allo stesso il potere di sottoscrivere « contratti di fornitura relativi a beni, prestazioni e servizi … riferiti agli affari di sua competenza … per valori fino ad € 500.000,00 , specificando invece che « per la sottoscrizione di contratti di fornitura per importi superiori a Euro 500.000 fino ad Euro 2.000.000 occorrerà la firma congiunta del Presidente, del Direttore Generale e dell’Amministratore Delegato [e che] oltre 2.000.000 di Euro occorrerà la delibera del Consiglio di Amministrazione ».

Non vi sono dubbi, allora, che il potere presidenziale di sottoscrivere contratti fino ad € 500.000,00 riferiti ad affari di sua competenza attenga propriamente all’esercizio di poteri decisionali e gestori e non al generico potere « di esprimere verso i terzi la volontà dell’ente e non certo » (che – come si è detto – è stato invece conferito al Presidente in via generale con la medesima deliberazione, cfr. doc. 10, punto 1, sub a).

7. Infine, non può trovare accoglimento neppure l’ultimo motivo di ricorso, con cui -OMISSIS- s.p.a. ha lamentato l’illegittimità del provvedimento impugnato nella parte in cui accerta che la declaratoria di nullità ex art. 17, d.lgs. n. 39/2013 dell’incarico conferito al dott. -OMISSIS- in data 20 luglio 2017 « travolge l’ultimo rinnovo dell’incarico (tutt’ora in corso di svolgimento) del 15 luglio 2020 ».

A tal proposito, il Collegio deve innanzitutto osservare che è del tutto ragionevole quanto affermato dall’Autorità in ordine al fatto che alla data del 15 luglio 2020 il periodo di raffreddamento « non poteva considerarsi ancora decorso [atteso che il termine biennale previsto dall’art. 7, c. 2, I parte, d.lgs. n. 39/2013] è da intendersi sospeso per tutta la durata di un incarico inconferibile, svolto cioè prima della scadenza del predetto periodo » (secondo il principio già espresso, in termini generali, nel parere