TAR Catania, sez. I, sentenza 2018-08-17, n. 201801716

Pubblicato il 17/08/2018

N. 01716/2018 REG.PROV.COLL.

N. 01860/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1860 del 2017, proposto da:
Vodafone Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati M L e G F, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. M L in Catania, via F. Crispi 225;

contro

Comune di Aci Castello, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato G M, con domicilio eletto in Aci Castello, via Dante n. 28;

per l'annullamento

1) della determina del capo area 2 del Comune di Aci Castello prot. n. 263 del 18.08.2017, comunicata alla società ricorrente a mezzo pec, di annullamento d'ufficio del provvedimento autorizzatorio n. 7/2016, adottato con determina di area 8 prot. n. 190 del 14.06.2016, inerente la realizzazione di una stazione radio base Vodafone in via Lungomare dei Ciclopi n. 115;

2) della nota del dirigente dell'area 4 del Comune di Aci Castello, prot. n. 30031 del 11.08.2017, di riscontro alle osservazioni Vodafone;

3) ove occorra, del verbale della conferenza di servizi del 12.04.2017, nella parte relativa all'asserita illegittimità del provvedimento autorizzatorio n. 7/2016;

4) ove occorra, della comunicazione di avvio del procedimento di annullamento di ufficio, prot. n. 15323 del 20.04.2017;

5) di ogni altro atto presupposto e/o consequenziale comunque lesivo per la ricorrente, ancorché dalla medesima non conosciuto,

e per il conseguente risarcimento del danno ingiusto subito dalla società ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Aci Castello;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 giugno 2018 la dott.ssa Maria Stella Boscarino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso introduttivo del presente giudizio la Società ricorrente espone che:

- in data 28.05.2015 presentava al Comune di Aci Castello istanza di autorizzazione per una stazione radio base funzionale alla propria rete di comunicazione elettronica GSM/UMTS e LTE, da realizzare in località Acitrezza, via Lungomare dei Ciclopi n. 115, sul lastrico solare di un edificio privato avente destinazione residenziale;

- il 14.06.2016 il Comune di Aci Castello adottava il provvedimento di autorizzazione unica n. 7/2016, dando atto del nulla osta della Soprintendenza, del parere favorevole dell’ARPA e del nulla osta urbanistico del medesimo Comune attestante la compatibilità dell’impianto con il vigente regolamento comunale sugli impianti di telecomunicazione;

-tuttavia la ricorrente non dava inizio ai lavori e, in data 1.03.2017, congiuntamente alla Telecom Italia S.p.A., presentava una SCIA per un progetto di coubicazione e condivisione della infrastruttura di comunicazione elettronica;

- la SCIA veniva tuttavia respinta dall’Amministrazione comunale resistente all’esito della conferenza di servizi svoltasi il 12.04.2017;

- Vodafone, dopo avere formalmente rinunciato alla SCIA congiunta con Telecom (doc. 15 depositato l’8.05.2018), decideva di avviare i lavori di realizzazione dell’impianto singolo, oggetto della precedente autorizzazione n. 7/2016;

- ma il Comune di Aci Castello disponeva la sospensione temporanea dell’efficacia del suddetto provvedimento autorizzatorio in quanto, nel corso della conferenza di servizi tenutasi per l’esame della sopra menzionata SCIA, sarebbero “emerse illegittimità in relazione al provvedimento unico n. 190 del 14/06/2016 …. per carenza nel progetto della Valutazione di Incidenza Ambientale (VINCA) in quanto gli interventi da realizzare ricadono in prossimità del sito di importanza comunitaria Area Marina Protetta Isole Ciclopi”;

- il 20.04.2017 il Comune trasmetteva a Vodafone la comunicazione di avvio del procedimento di annullamento d’ufficio del titolo autorizzatorio;
quindi, in data 18.08.2017, respinte le controdeduzioni della Vodafone, il Comune disponeva l’annullamento d’ufficio del titolo autorizzatorio, ribadendo che il progetto avrebbe dovuto “essere corredato dalla VINCA. Viceversa, nel caso che la ditta ritenga non sussistano condizioni negative per l’ambiente dovrà dimostrarlo redigendo apposita relazione di verifica o screening”.

I suddetti atti sono stati impugnati dalla Vodafone con il ricorso in epigrafe.

Con il primo motivo di ricorso Vodafone ha dedotto che - alla luce dell’art. 21 nonies della legge n. 241 del 1990 - l’esercizio del potere di autotutela è legittimato, fra l’altro, dalla necessaria verifica della sussistenza di uno specifico interesse pubblico in grado di giustificare la determinazione di rimuovere l’atto reputato illegittimo tenuto conto degli interessi del destinatario dell’atto e degli eventuali controinteressati, verifica del tutto assente nel caso in questione.

Non solo, ma quand’anche fosse stata effettivamente necessaria la VINCA, tenuto conto dell’indubbia rilevanza pubblicistica della stazione radio base e del tempo trascorso dall’avvenuto rilascio del titolo abilitativo, i principi di conservazione degli atti giuridici e di proporzionalità imponevano all’Amministrazione comunale di sollecitare l’acquisizione postuma della VINCA, anziché annullare il titolo autorizzatorio già rilasciato.

Con il secondo motivo si deduce che, in ogni caso, il regolamento sugli impianti di telecomunicazione approvato con delibera del Consiglio Comunale di Aci Castello n. 37 del 13.04.2004, nel disciplinare agli artt. 2 e 4 il procedimento autorizzatorio delle stazioni radio base, non prevede che in prossimità della “Area Marina Protetta Isole dei Ciclopi” e della riserva terrestre “Isola Lachea” l’istanza autorizzatoria dei gestori debba essere corredata anche dalla VINCA.

Inoltre le stazioni radio base non rientrano nel novero delle opere soggette ad obbligatoria valutazione d’impatto ambientale.

Il Comune di Aci Castello si è costituito in giudizio in data 20.11.2017, sostenendo la legittimità degli atti impugnati.

Questo Tribunale, con ordinanza n. 809/2017 del 23.11.2017, ha accolto la domanda cautelare, ma il CGA, con ordinanza n. 52/2018, ha accolto l’appello proposto dal Comune di Aci Castello.

All'udienza pubblica del giorno 21 giugno 2018 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato.

Deve convenirsi anzitutto con la ricorrente, laddove (in memoria) afferma che “il Comune di Aci Castello, nel costituirsi con memoria depositata il 20.11.2017, ha impropriamente sovrapposto e confuso la motivazione che ha giustificato il provvedimento di diniego della SCIA congiunta Vodafone e Telecom, con la diversa motivazione fondante il successivo e autonomo provvedimento di annullamento di ufficio dell’autorizzazione unica n. 7/2016”.

Infatti, dalla lettura della determina prot. n. 263 del 18.08.2017 impugnata si evince agevolmente come il Comune abbia adottato un unico atto con il quale ha provveduto in ordine a due diverse procedure: per quanto riguarda l’originaria autorizzazione n. 7/2016, ha rilevato che sulla stessa avrebbe dovuto essere previamente chiesta la valutazione di incidenza data la contiguità con una zona protetta, e quindi ha annullato in autotutela l’autorizzazione n. 7/2016 unicamente per tale ragione.

Contestualmente, ha provveduto sulla SCIA relativa all’impianto cogestito con Telecom respingendola per una serie di argomentazioni relative a vizi ulteriori.

Ovviamente, i vizi che riguardano questa seconda pratica non possono refluire sulla prima, che era attinente a un impianto autorizzato con atto n.7/2016.

Con il ricorso in epigrafe Vodafone chiede l’annullamento della determina prot. n. 263 del 18.08.2017 limitatamente alla statuizione relativa al progetto già autorizzato, non intendendo tutelare la SCIA successivamente presentata con Telecom.

Pertanto, chiarito che l’annullamento d’ufficio del titolo autorizzatorio n. 7/2016 risulta motivato unicamente sull’argomentazione secondo cui l’istanza della Vodafone avrebbe dovuto essere corredata (oltre che dal parere ARPA e dal nulla osta della Soprintendenza, anche) dalla valutazione d’incidenza ambientale, ricadendo la stazione radio base nelle vicinanze di un sito marino avente importanza comunitaria, risultano fondati i vizi di illegittimità del provvedimento impugnato con il primo motivo di ricorso.

Per pacifica giurisprudenza (anche) di questo T.A.R., in presenza di un titolo edilizio, l'esercizio del potere di annullamento in autotutela postula l'espletamento di un’ampia istruttoria, che tenga conto: a) del lasso di tempo decorso dalla formazione del titolo;
b) delle ragioni di pubblico interesse che consigliano l'annullamento (diverse dalla mera esigenza di ripristino della legalità);
c) della comparazione fra queste ultime e l'aspettativa maturatasi in capo al privato.

Potrà poi ritenersi legittima una valutazione attenuata dell'interesse del privato, la cui posizione dovrà ritenersi tanto meno consolidata quanto più grave sia il vizio di illegittimità e breve il termine decorso dalla formazione del titolo edilizio;
ma non può ritenersi surrogabile la forma dell'atto di annullamento in autotutela, e nemmeno superflua la motivazione circa l'interesse pubblico concreto ed attuale ulteriore rispetto al mero ripristino della legalità violata, anche in riferimento al pregiudizio per il privato (T.A.R. Sicilia, sez. I Catania, 20/11/2014, n. 3036;più di recente: T.A.R. Campania, sez. II di Salerno, 30/05/2018, n. 861).

Sotto tale ultimo profilo, il provvedimento impugnato risulta ulteriormente illegittimo.

Ricordato che –nonostante la confusione ingenerata dall’Amm.ne nel corso del giudizio circa la sussistenza di plurimi vizi, che invero riguardavano la diversa procedura avviata con la SCIA da parte di Vodafone e Telecom- l’unico motivo per il quale il Comune è addivenuto all’annullamento dell’autorizzazione n.7/2016 risiede nella mancata previa acquisizione della Valutazione di Incidenza Ambientale (VINCA) ovvero, nell’ipotesi di insussistenza di condizioni negative per l’ambiente, di apposita relazione di verifica o screening, deve condividersi l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale l'applicazione del principio di proporzionalità (di matrice comunitaria) impone che in tali casi la restaurazione della legalità debba avvenire attraverso la misura, che a parità di tutela dell'interesse pubblico, risulti meno pregiudizievole per il privato, ed in particolare mediante l'acquisizione postuma della vinca (non incompatibile con l'ordinamento comunitario secondo i principi recentemente affermati dalla Corte di giustizia con la sentenza 26 luglio 2017, C-196/16 e C-197/16, resa in materia di valutazione di impatto ambientale ma pienamente applicabile anche alla VINCA che è istituto analogo) anziché mediante l'annullamento del permesso edilizio rilasciato (T.A.R. Toscana, sez. III, 30/01/2018, n. 156).

Sulla scorta di tali inequivocabili principi, si evince l'illegittimità della determina n. 263 del 18.08.2017 impugnata, che deve quindi essere annullata.

L'istanza di risarcimento del danno, enunciata in ricorso, dev’essere invece respinta: infatti, grava sempre sul danneggiato l'onere di provare ai sensi dell'art. 2697 c.c. tutti gli elementi costitutivi della domanda di risarcimento del danno ossia l'evento dannoso, la condotta , la colpa, il nesso di causalità.

Nel caso in questione, nessuna prova del danno risulta allegata, e tanto esime dall’indugiare sugli ulteriori presupposti.

Le spese seguono la soccombenza parziale del Comune di Aci Castello, e sono liquidate come in dispositivo, tenendo presente il rigetto della domanda risarcitoria.