Pubblicato il 07/03/2023

N. 00245/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00883/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 883 del 2022, proposto da
Ge Medical Systems Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati G M e F R C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

E - Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato D I, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via de' Rondinelli 2;

nei confronti

Aesse Medical S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Marinella Baschiera, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- della determinazione del Direttore di Area del 14 giugno 2022 numero 864, con cui è stata disposta l'aggiudicazione definitiva nella procedura aperta “ per la stipula di un Accordo Quadro della durata di 48 mesi per la fornitura in acquisto ed in locazione quinquennale di ecotomografi cardiologici top di gamma da destinare alle Aziende Sanitarie della Regione Toscana ”, indetta da E con bando pubblicato in G.U.R.I. l'11 febbraio 2022, con particolare riferimento alle parti d'interesse in relazione ai motivi di ricorso;

- della comunicazione della predetta aggiudicazione, pervenuta il 16 giugno 2022;

- di tutti i verbali della procedura concernenti la verifica e la valutazione delle offerte tecniche ed economiche, la formazione della graduatoria di gara e la proposta di aggiudicazione, ivi compresi, ma non solo, quelli menzionati nella parte narrativa;

- di ogni ulteriore atto connesso, presupposto e/o consequenziale, ancorché non conosciuto, in parte qua e in quanto lesivo dei diritti e degli interessi legittimi di GE, ivi compreso ogni altro verbale della procedura ed ogni determinazione assunta dalla commissione e dal seggio di gara;

nonché per la declaratoria di inefficacia ex artt. 122 e 124 c.p.a. dell'Accordo Quadro nelle more eventualmente stipulato da E con Aesse Medical S.p.A., nonché dei Contratti Attuativi sempre nelle more eventualmente stipulato col medesimo operatore economico con Aziende Sanitarie della Regione, con espressa dichiarazione di GE di disponibilità al subentro tanto nell'Accordo Quadro quanto nei contratti attuativi;

per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da Aesse Medical S.p.A.:

- della determinazione del Direttore di Area del 14 giugno 2022 numero 864, con cui è stata disposta l'aggiudicazione definitiva nella procedura aperta “ per la stipula di un Accordo Quadro della durata di 48 mesi per la fornitura in acquisto ed in locazione quinquennale di ecotomografi cardiologici top di gamma da destinare alle Aziende Sanitarie della Regione Toscana ”, nella parte in cui non ha disposto l'esclusione della ricorrente principale per i motivi di cui al presente ricorso;

- di tutti i verbali della procedura concernenti la verifica e la valutazione delle offerte tecniche ed economiche, la formazione della graduatoria di gara e la proposta di aggiudicazione, nella parte in cui non hanno disposto l'esclusione della ricorrente principale per i motivi di cui al presente ricorso;

- del chiarimento n. 26 con il quale l'Amministrazione ha specificato - contrariamente a quanto previsto dalla lex specialis – che non è richiesta l'offerta di un prodotto top di gamma;

nonché del parziale diniego di accesso agli atti opposto dall'Amministrazione ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 116, comma 2, c.p.a.;

per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da GE Medical Systems Italia S.p.A.:

- nei limiti di interesse, della lex specialis , con particolare riferimento alle specifiche tecniche indicative allegate al Capitolato Tecnico, laddove richiedeva un ecotomografo cardiologico “top di gamma, di ultima generazione (ultima release non antecedente il 2017), completamente digitale, dotato delle più avanzate tecnologie per l'esecuzione di esami cardiologici 2D/3D/4D, vascolari ed addominali avanzati su pazienti adulti, pediatrici e neonatali”.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto il ricorso incidentale proposto da Aesse Medical S.p.A e i relativi allegati;

Visto altresì il ricorso incidentale presentato da GE Medical Systems e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di E;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 febbraio 2023 la dott.ssa S D F e viste le conclusioni delle parti, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando dell’11 febbraio 2022, E - centrale di committenza specializzata a servizio di aziende ed enti del servizio sanitario toscano - ha indetto una procedura aperta per la stipula di un accordo quadro della durata di 48 mesi avente ad oggetto la “ fornitura in acquisto ed in locazione quinquennale di ecotomografi cardiologici top di gamma ” destinati alle Aziende Sanitarie della Regione Toscana, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

E’ stata prevista, in particolare, la fornitura di 50 ecotomografi cardiologici e delle sonde, nella configurazione base, da ripartire tra le prime due società classificate (70 % delle apparecchiature alla prima classificata e 30% alla seconda classificata).

Il disciplinare ha inoltre previsto che dovessero essere offerti alcuni articoli opzionali, non soggetti alla valutazione tecnica ed economica, per consentire alle Aziende Sanitarie di acquistare la versione base dell’ecotomografo o una versione dotata degli elementi accessori opzionali per far fronte a specifiche esigenze.

Alla gara hanno partecipato GE Medical Systems Italia S.p.A. (di seguito GE) e Aesse Medical S.p.A. (di seguito Aesse).

All’esito delle operazioni di gara, è stata disposta l’aggiudicazione del 70 % della fornitura ad Aesse e del restante 30 % a GE.

2. GE ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione, ritenendo - in sintesi - che l’offerta di Aesse non sia conforme alle specifiche e alle condizioni di minima prescritte a pena di esclusione dalla lex specialis e che comunque la stessa sia stata sopravvalutata nella fase di valutazione qualitativa.

3. La società controinteressata Aesse si è costituita in giudizio, chiedendo il rigetto del ricorso avversario e preannunciando la proposizione di un ricorso incidentale, con il quale, in seguito, è stata chiesta l’esclusione della ricorrente principale per l’asserita difformità del prodotto offerto da GE rispetto a quanto richiesto dalla legge di gara.

4. In risposta alle censure formulate da Aesse, GE ha proposto a sua volta il proprio ricorso incidentale, deducendo l’infondatezza delle pretese avversarie e chiedendo, in via subordinata e per scrupolo difensivo, l’annullamento delle specifiche tecniche allegate al capitolato tecnico, nella parte in cui si prevedeva un ecotomografo cardiologico “ top di gamma, di ultima generazione (ultima release non antecedente il 2017) … ”, laddove l’espressione “top di gamma” dovesse essere intesa quale obbligo di offrire il modello più alto tra i sistemi in catalogo del concorrente;
in tal caso infatti, secondo GE, sarebbero violati i principi della libertà imprenditoriale e della massima partecipazione concorrenziale.

5. E si è costituito in giudizio, chiedendo il rigetto dei sopra detti gravami.

6. In vista della trattazione del ricorso nel merito, le parti si sono scambiate memorie conclusionali e repliche, insistendo per l’accoglimento delle rispettive conclusioni.

7. All’udienza pubblica del 15 febbraio 2023, la causa è stata trattenuta per la decisione, senza discussione orale, come da specifica richiesta di tutte le parti.

DIRITTO

1. Vanno in primo luogo esaminate le censure formulate con il ricorso principale promosso da GE, come di seguito sintetizzate.

1.1. Con la prima censura la società evidenzia che l’articolo 15 del Capitolato richiedeva la disponibilità del concorrente a fornire idonea apparecchiatura sostitutiva, nel caso di superamento dei tempi previsti dalla legge di gara per il ripristino o la sostituzione delle apparecchiature non funzionanti.

Tuttavia, nel questionario tecnico allegato all’offerta di Aesse, al punto 4, è stata barrata la casella “NO”, con ciò escludendosi la fornitura dell’apparecchiatura sostitutiva e rifiutando quindi di soddisfare una condizione inderogabile e di minima del servizio di assistenza e manutenzione.

La società concorrente, pertanto, sarebbe stata da escludere per aver presentato un’offerta parziale, irregolare e non conforme alle prescrizioni di gara.

1.1.1. Con la seconda censura GE evidenzia che tra i prodotti opzionali il capitolato richiedeva la quotazione e messa a disposizione di una sonda “ Phased array transtoracica per applicazione cardiologica su paziente neonatale per esami in modalità 2D, Doppler CW/PW, 2D su più piani, TDI ”;
Aesse, invece, avrebbe offerto un trasduttore ecografico tradizionale, ossia una sonda in grado di lavorare solo in 2D, ma non anche in 2D su più piani.

Anche per questa ragione sarebbe stato necessario escludere la società controinteressata.

1.1.2. Con la terza censura, infine, GE lamenta l’erronea attribuzione dei punteggi a favore di Aesse, da parte della commissione giudicatrice, per due distinti criteri.

Sotto un primo profilo si deduce che la legge di gara prevedeva l’attribuzione di un punteggio on/off per i concorrenti che avessero offerto “ connettori pinless con connessione a circuito stampato ”;
Aesse ha ottenuto tale punteggio premiale, pur offrendo un connettore che non si avvale della tecnologia a circuito stampato ed è dotato di pin di connessione.

Sotto un secondo profilo si lamenta che alle due concorrenti sarebbe stato attribuito, del tutto irragionevolmente, uno stesso punteggio premiale per i parametri “Dynamic range” (in un dispositivo elettronico che riproduce segnali a radiofrequenza tale caratteristica indica l’estensione delle frequenze rappresentabili) e “Frame rate” (che indica la frequenza con la quale un dispositivo è in grado di riprodurre immagini singole e consecutive), nonostante l’offerta di GE fosse decisamente migliore.

1.2. La prima censura è fondata.

L’art. 15 del capitolato tecnico prestazionale, dedicato alla manutenzione correttiva delle apparecchiature offerte, stabilisce che la società aggiudicataria, durante l’esecuzione dell’appalto, è tenuta ad effettuare tutti gli interventi necessari per la riparazione dei macchinari non funzionanti, nel rispetto di specifiche tempistiche;
nella disposizione, in particolare, si legge che “ dovranno essere comunque sempre garantiti i tempi di ripristino o sostituzione di cui al presente Capitolato Speciale d’Appalto, qualora si superino detti tempi la Ditta dovrà provvedere a fornire idonea apparecchiatura sostitutiva, salvo diversi accordi con il DEC ”.

Il successivo art. 16 dispone che “ Qualora non sia possibile rispettare le tempistiche previste, la Ditta dovrà darne tempestiva comunicazione al DEC che adotterà le necessarie determinazioni, comprendenti eventualmente anche deroghe a dette tempistiche ove ciò sia motivato da oggettive esigenze tecniche ed organizzative. In assenza di tali comunicazioni/accordi con il DEC o suo delegato, i tempi suddetti devono essere rispettati e le eventuali inadempienze daranno luogo alle penali previste ”.

E proseguendo, la medesima previsione chiarisce che “ Nel caso non fosse possibile garantire il ripristino dell’efficienza dell’apparecchiatura guasta nei tempi previsti nel presente articolo, la Ditta dovrà fornire su richiesta, senza ulteriori oneri economici, un apparecchio sostitutivo di equivalenti prestazioni per tutto il periodo occorrente alla riparazione. Tale apparecchio sostitutivo dovrà essere fornito sotto la responsabilità della Ditta per quanto riguarda la sicurezza ed il corretto funzionamento dello stesso, dovranno essere consegnati i manuali d’uso ed effettuata la formazione sul corretto utilizzo se necessario. Qualora per la natura dell’apparecchiatura ciò non sia materialmente possibile, la Ditta dovrà adottare le soluzioni adeguate per garantire comunque il servizio, concordandole con il DEC ”.

Ebbene, già in base al tenore letterale delle disposizioni appena richiamate - che, come noto, costituisce il primo parametro interpretativo degli atti di gara - appare evidente che la sostituzione delle apparecchiature guaste è stata prevista, sì come extrema ratio , nei soli casi in cui non sia possibile procedere alla riparazione entro i termini stringenti previsti dalla legge di gara, ma senz’altro in via obbligatoria.

Inoltre, si tratta di una previsione del tutto logica e ragionevole, posto che è volta a far fronte a situazioni limite e ad assicurare il regolare funzionamento delle strutture sanitarie, la cui attività non può essere paralizzata o gravemente rallentata, se non per tempi molto brevi;
quindi, anche ammesso che i casi in cui non è possibile provvedere alla tempestiva riparazione delle apparecchiature possano ritenersi rari ed eccezionali, appare necessaria, ancor più che semplicemente opportuna, la prevista sostituzione, quale norma di chiusura e salvaguardia delle fondamentali esigenze legate alla cura dei pazienti.

Ciò detto, non basta affermare che Aesse non sarebbe tenuta a garantire la sostituzione delle apparecchiature perché si è impegnata ad eseguire - sempre - la riparazione entro termini assai rapidi e stringenti, trattandosi comunque di adempimenti cumulativi e non alternativi tra loro e non potendosi nemmeno escludere del tutto che, seppure in via del tutto eccezionale, la riparazione non possa essere effettuata, magari per ragioni non dipendenti dall’operatore economico.

Nella stessa ottica di massima protezione degli interessi delle Aziende Sanitarie e dei pazienti, la dicitura dell’art. 16 invocata dalla controinteressata - nella quale si legge che “ Qualora per la natura dell’apparecchiatura ciò non sia materialmente possibile, la Ditta dovrà adottare le soluzioni adeguate per garantire comunque il servizio, concordandole con il DEC ” - non può assumere una generale portata “esimente” rispetto all’obbligo di fornire le apparecchiature sostitutive, ma va riferita a circostanze impreviste e specifiche, che possono verificarsi caso per caso, da valutare assieme al direttore dell’esecuzione del contratto, per trovare soluzioni ancora differenti.

Né, d’altra parte, basta allegare - come ha fatto Aesse nelle proprie difese - una generica e indimostrata impossibilità di sostituzione delle proprie apparecchiature.

Infatti, non sono state evidenziate caratteristiche tali da escludere a priori e in modo assoluto la possibilità di sostituzione;
inoltre, in base alla legge di gara, la sostituzione va garantita a prescindere dalla complessità delle operazioni e dalle tempistiche che si rendano necessarie a tal fine, proprio perché si tratta di una misura di estrema necessità ed urgenza, finalizzata ad impedire l’arresto dell’attività delle Aziende Sanitarie.

In ultimo, va osservato che la fornitura dell’apparecchiatura sostitutiva, nel caso di specie, costituisce una prestazione essenziale della fornitura e dei relativi servizi accessori, posti a gara da E, come chiaramente stabilito dall’art. 11 del capitolato tecnico prestazionale, in cui si legge “ Di seguito si riportano le caratteristiche e le condizioni minime che devono essere comprese, pena esclusione, nel servizio di manutenzione durante il periodo di garanzia o nel contratto di manutenzione e nel contratto noleggio/leasing/service del sistema oggetto dell’appalto ”.

Non sussiste quindi alcun tipo di incertezza nella regolamentazione di gara che possa indurre a dare applicazione al principio del favor partecipationis e a ritenere ammissibile l’offerta di Aesse, pur in presenza di un esplicito rifiuto di fornire l’apparecchiatura sostitutiva.

Aesse, in conclusione, doveva essere esclusa dalla gara per la difformità della propria offerta rispetto ai requisiti essenziali previsti dalla stazione appaltante.

1.3. Alla luce di quanto precede, il ricorso principale è fondato e, previo assorbimento delle restanti censure, va accolto.

Per l’effetto, gli atti impugnati devono essere annullati nella parte in cui non è stata disposta l’esclusione della società Aesse.

2. Occorre ora passare all’esame del ricorso incidentale proposto da Aesse.

2.1. Con la prima censura si lamenta la mancata esclusione della società GE per violazione applicazione dell’art. 13 del d.lgs. n. 46 del 1997 e dell’art. del 5 d.m. del 21 dicembre 2009, posto che il prodotto offerto da GE non sarebbe registrato nella banca dati dei dispositivi medici tenuto dal Ministero della Salute e non potrebbe pertanto essere commercializzato.

2.1.1. Con la seconda censura Aesse deduce, inoltre, che la ricorrente principale doveva essere esclusa dalla gara perché avrebbe offerto un modello (VIVID E90) con funzionalità e prestazioni inferiori al modello top di gamma a sua disposizione (VIVID E95), in contrasto con la chiara prescrizione della legge di gara.

2.1.2. Con la terza censura Aesse evidenzia una serie di ulteriori difformità del prodotto offerto da GE, rispetto ai requisiti tecnici minimi previsti dagli atti di gara a pena di esclusione, poiché l’ecografo nella sua configurazione base non sarebbe in grado di funzionare in modalità 3D/4D, nell’offerta economica non sarebbe stato indicato il componente che aggiunge la funzionalità 4D all’ecografo, gli ecografi non sarebbero dotati di un “ Sistema di analisi per la quantificazione e la valutazione di contrattilità e vitalità miocardica…” integrato nella macchina e, infine, non sarebbe stato offerto il “Modulo per esami con contrasto di 2° generazione per opacizzazione del ventricolo sinistro e perfusione miocardica ”.

2.2. Il secondo motivo del ricorso incidentale, che si esamina per primo per ragioni di priorità logica e di economia processuale, è fondato.

Va innanzi tutto osservato che la procedura di gara indetta da E è denominata, in ogni atto, “ procedura aperta, per la stipula di un accordo quadro della durata di 48 mesi per la fornitura in acquisto ed in locazione quinquennale di ecotomografi cardiologici top di gamma da destinare alle aziende sanitarie della regione toscana ”.

L’art. 4 del capitolato tecnico prestazionale stabilisce che “ Le Apparecchiature ed i servizi connessi alla fornitura devono rispettare le indicazioni riportate nelle specifiche tecniche indicative parte integrante e sostanziale del presente Capitolato Tecnico Prestazionale ” (cfr. doc. 3 di parte ricorrente, pag. 29).

Nell’allegato al capitolato tecnico prestazionale, denominato “specifiche tecniche indicative”, il prodotto oggetto della fornitura viene descritto come “ Ecotomografo cardiologico top di gamma, di ultima generazione (ultima release non antecedente il 2017) completamente digitale, dotato delle più avanzate tecnologie per l’esecuzione di esami cardiologici 2D/3D/4D, vascolari ed addominali avanzati su pazienti adulti, pediatrici e neonatali ”.

Detto documento precisa espressamente che “ Il sistema dovrà possedere le caratteristiche più avanzate tra quelle poste in commercio dalla ditta proponente per il settore diagnostico oggetto del capitolato ”.

A seguire vengono indicate le specifiche caratteristiche tecniche che le apparecchiature devono possedere.

Ebbene, dal tenore letterale della disposizione citata da ultimo e dalla complessiva articolazione della legge di gara, si deduce che la stazione appaltante ha richiesto un prodotto recente (“di ultima generazione”), indicando peraltro uno specifico arco temporale (“ultima release non antecedente il 2017”), che sia al contempo dotato delle caratteristiche più avanzate tra quelle prodotte e commercializzate dai concorrenti.

Si tratta, a ben vedere, di due requisiti differenti;
l’uno di natura qualitativo-temporale, che impone la fornitura di prodotti non obsoleti e fabbricati recentemente, che non giacciano nei magazzini da troppo tempo;
e l’altro di natura più strettamente qualitativa, che fa riferimento alle sole caratteristiche funzionali del prodotto.

I due requisiti non possono essere ritenuti perfettamente sovrapponibili, pena l’illogica ed ingiustificata irrilevanza di una dicitura di chiaro tenore, apposta dalla stazione appaltante nell’incipit del documento chiamato a descrivere proprio le caratteristiche tecniche essenziali del prodotto oggetto di fornitura.

Sebbene sia stato affermato dalla giurisprudenza che il concetto di “ultima generazione” non può essere riferito, in assenza di ulteriori specificazioni, al solo prodotto di più recente fabbricazione, ciò non esclude che – come avvenuto nel caso di specie – la stazione appaltante possa prevedere negli atti di gara altre caratteristiche, che circoscrivono ulteriormente l’oggetto della fornitura, ai soli prodotti dotati delle caratteristiche prestazionali più avanzate (cfr. Cons. Stato, sez. III, 18 aprile 2019, n. 2536 che conferma T.A.R. Toscana, sez. III, n.1135/2018);
anzi, proprio le precisazioni fornite dalla giurisprudenza sulla necessità di intendere in modo più elastico il concetto di “ultima generazione” inducono a ritenere che, nella fattispecie, la stazione appaltante abbia aggiunto la caratteristica ulteriore del livello “top di gamma” per evidenziare che è richiesto un prodotto, non solo recente, ma anche dotato delle caratteristiche funzionali più avanzate.

Infatti, la giurisprudenza appena citata, invocata da GE ed E a sostegno delle proprie argomentazioni difensive, sottolinea che in assenza di una specifica indicazione su cosa si debba intendere per dispositivo di ultima generazione, in assenza di riferimenti predefiniti, non si può ancorare la presenza di tale caratteristica alla mera data di immissione in commercio del dispositivo, poiché “il momento del lancio distributivo di un dispositivo medico non ne determina automaticamente e necessariamente il grado di superiorità tecnologica, né, tantomeno, il livello di avanzamento in termini di performance. Una lettura del parametro in questione ancorata alla maggiore o minore risalenza della immissione del prodotto nel mercato risulterebbe, oltre che ingiustificata sul piano dei principi, anche irragionevole nelle sue applicazioni pratiche …” (cfr.T.A.R. Toscana, sez. III, n. 1135/2018 cit. e giurisprudenza ivi citata).

Nel caso in esame, tuttavia, la stazione appaltante ha chiesto agli operatori economici di offrire un prodotto di ultima generazione, che sia dotato anche delle caratteristiche prestazionali più avanzate per la specifica categoria di prodotto, dettagliatamente elencate nella legge di gara.

E’ irrilevante, peraltro, il chiarimento fornito dalla stazione appaltante in corso di gara, con cui si è affermato che “ Non è richiesto che sia offerto “il modello più alto tra i sistemi in catalogo di fascia top prodotti dal partecipante al momento della partecipazione”. Si confermano le specifiche tecniche ”.

Come noto, infatti, i chiarimenti non possono modificare il contenuto della legge di gara, ma solo interpretarlo e chiarirlo (cfr., tra le tante, Cons. Stato., sez. IV, 15 dicembre 2020, n. 8031).

In ogni caso, il chiarimento stesso esclude soltanto che debba essere offerto “ il modello più alto … di fascia top ” e pare quindi fare riferimento alla necessità di offrire prodotti individuati nell’ambito della fascia così detta top di gamma;
il chiarimento, peraltro, conferma anche - in modo espresso - le specifiche tecniche allegate al capitolato, nel quale è stabilito quanto sopra evidenziato.

Si può pertanto concludere che, nel caso di specie, i concorrenti erano tenuti ad offrire il modello così detto top di gamma, ossia quello con “ le caratteristiche più avanzate tra quelle poste in commercio dalla ditta proponente ”.

Ciò chiarito, costituisce circostanza incontestata tra le parti che i prodotti VIVID E90 e VIVID E95 a disposizione di GE presentano caratteristiche funzionali differenti;
né è stato dimostrato che le caratteristiche del prodotto VIVID E95 non siano più avanzate rispetto a quelle del prodotto VIVID E90 e che le due apparecchiature si trovino dunque ad un identico livello prestazionale, entrambe top di gamma;
così come non è stata provato che le caratteristiche del prodotto top di gamma presentassero delle difformità rispetto a quanto richiesto dalla legge di gara.

Non sono emerse dunque ragioni oggettive che, tenuto conto di quanto previsto dalla legge di gara, giustificassero l’offerta, da parte di GE, del prodotto di livello inferiore.

2.3. Alla luce di quanto precede, il ricorso incidentale è fondato e, previo assorbimento delle restanti censure, va accolto.

Per l’effetto, gli atti impugnati devono essere annullati nella parte in cui non è stata disposta l’esclusione della società GE.

3. Infine, occorre prendere in esame la censura formulata da GE nel proprio ricorso incidentale, con la quale, come visto, si è dedotta l’illegittimità della previsione di gara che ha richiesto, a pena di esclusione, la presentazione di un prodotto top di gamma, inteso come prodotto dotato delle caratteristiche prestazionali più avanzate.

La doglianza è priva di pregio.

Ed invero, richiamate le argomentazioni prospettate nella parte che precede, appare evidente che la disposizione contestata non risulta né irragionevole, né discriminatoria, essendo giustificata dalla necessità di assicurare alla stazione appaltante l’acquisizione di apparecchiature dotate delle migliori funzionalità e più avanzate sotto il profilo tecnologico.

Si tratta, dunque, di una scelta che rientra nella discrezionalità tecnica dell’amministrazione e non è soggetta al sindacato del giudice amministrativo.

3.1. Il ricorso incidentale presentato da GE, pertanto, deve essere respinto.

4. In considerazione delle peculiarità della presente controversia e del complessivo esito dei ricorsi sopra esaminati, le spese possono essere compensate tra tutte le parti.