Pubblicato il 18/04/2019

N. 02536/2019REG.PROV.COLL.

N. 09972/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9972 del 2018, proposto da
Z B S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati R M, S Q, G P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso l’avv. G P in Roma, viale Giulio Cesare 14;

contro

ESTAR

Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato D I, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo Studio Legale Lessona in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;

nei confronti

Smith &
Nephew S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giorgio Calesella, Francesco Paolo Francica, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Francesco Paolo Francica in Milano, via Principe Amedeo 3;
Johnson &
Johnson Medical S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato M Z, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Angelo Maleddu in Roma, via del Tempio 1;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza) n. 1135/2018, resa tra le parti, concernente l’impugnativa

- della determina n.584 del 26.4.2018 del Direttore dell'area divisione farmaci del 26 aprile 2018, comunicata in data 27 aprile 2018, con la quale Estar ha provveduto alla aggiudicazione della procedura aperta per la “fornitura di protesi ortopediche (ginocchio, spalla, gomito, polso, mano) in conto deposito, occorrenti alle Aziende Sanitarie ed Ospedaliero - Universitarie della Regione Toscana”, con riferimento al lotto n. 6 del gruppo B

- dei verbali della Commissione giudicatrice relativi alla valutazione delle offerte tecniche, nella parte in cui vengono assegnati i punteggi tecnici e valutate ammissibili le offerte tecniche delle società contro interessate.

- nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale, ivi compresi il bando, il disciplinare di gara e il capitolato tecnico e i loro allegati, nonché tutti i verbali della procedura.

nonchè per la condanna

di ESTAR, previa dichiarazione di inefficacia del contratto medio tempore eventualmente stipulato tra la medesima e la società affidataria, ala risarcimento in forma specifica, o in via subordinata per equivalente

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di

ESTAR

Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale e di Smith &
Nephew S.r.l. e di Johnson &
Johnson Medical S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 marzo 2019 il Cons. C A e uditi per le parti gli avvocati G P, A P su delega di D I e M Z;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con deliberazione del Direttore generale del 9.11.2015 e successivo bando di gara, ESTAR - Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale, ha indetto una procedura aperta per la fornitura di “Protesi ortopediche ginocchio, spalla, gomito, polso, mano”, da destinare alle Aziende Sanitarie ed Ospedaliero - Universitarie della Regione Toscana.

La procedura è stata suddivisa in 53 lotti a loro volta articolati in gruppi: tra questi, per quanto di interesse, il “Gruppo B protesi ginocchio”, ripartito in 16 lotti.

Il criterio di aggiudicazione prescelto dell’offerta economicamente più vantaggiosa prevedeva l’attribuzione di un massimo di 60 punti per l’elemento qualitativo e di 40 punti per l’elemento prezzo.

La gara è stata aggiudicata con la determinazione n. 584 del 26 aprile 2018 per il lotto B6, avente ad oggetto la fornitura di “protesi di ginocchio bicompartimentali con sistema di protesi di ginocchio a disegno modificato del condilo posteriore finalizzato a un arco di movimento in iperflessione maggiore di 120° destinato a soggetti ad alte richieste funzionali”, alla società Johnson &
Johnson Medical s.p.a..

La società Z B s.r.l., terza classificata per il lotto B6, ha impugnato l’aggiudicazione alla Johnson &
Johnson per tale lotto.

In particolare, nel termine di trenta giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, la società Z B ha proposto ricorso contestando genericamente gli atti di gara e, successivamente, con i motivi aggiunti, a seguito dell’accesso agli atti, ha censurato l’operato della Commissione giudicatrice, per non essersi avveduta delle difformità dell’offerta tecnica delle controinteressate Johnson &
Johnson e Smith &
Nephew s.r.l. ( seconda classificata) rispetto alle prescrizioni imposte dalla lex specialis a pena di esclusione. La denunciata violazione del disciplinare di gara deriverebbe dal fatto che le protesi proposte dalle controinteressate Johnson &
Johnson e Smith &
Nephew non sarebbero di “ultima generazione”, come richiesto dal disciplinare di gara, e con riferimento alla Smith &
Nephew, anche in quanto il prodotto offerto non sarebbe dotato di un “disegno modificato del condilo posteriore”.

Il Tribunale amministrativo regionale della Toscana ha superato l’eccezione di irricevibilità dei motivi aggiunti formulata dalla difesa della ESTAR, in relazione alla infondatezza del gravame respinto con la sentenza n. 1135 del 2018, qui appellata.

Con riguardo alla prima censura, i giudici di primo grado hanno sostenuto che:

- il concetto di “ultima generazione” contenuto nel disciplinare di gara, non essendo altrimenti specificato attraverso l’indicazione di particolari requisiti tecnici che le strumentazioni offerte dovrebbero possedere, non consente di scriminare l’elemento qualitativo dei dispositivi in gara;

- la nozione in parola non può neppure essere intesa facendo esclusivo riferimento ad un criterio temporale, ossia al momento in cui un prodotto viene immesso sul mercato, dovendo piuttosto aversi riguardo alla sopravvenienza di soluzioni tecniche innovative che rendano superate ed obsolete quelle precedenti.

La censura proposta avverso la seconda classificata, relativa al “disegno modificato del condilo posteriore” è stata ritenuta inammissibile per carenza di interesse.

A fondamento dell’appello, la Z B lamenta l'erroneità della sentenza di primo grado e l'illegittimità del provvedimento impugnato sotto i due distinti profili già sollevati nel giudizio di primo grado.

ESTAR si è costituita in giudizio riproponendo, in via preliminare, le eccezioni relative alla inammissibilità per genericità dei ricorso di primo grado e alla tardività dei motivi aggiunti proposti in primo grado, in quanto contenenti solo questi ultimi le censure relative ai prodotti offerti dalle società controinteressate.

Si sono costituite in giudizio le controinteressate Johnson &
Johnson e Smith &
Nephew;
anche la difesa della Johnson &
Johnson ha eccepito la tardività dei motivi aggiunti;
la difesa della Smith &
Nephew ha eccepito la inammissibilità dell’appello per genericità dei motivi. Hanno tutte contestato, altresì, la fondatezza dell’appello. La difesa della controinteressata ha altresì depositato il contratto stipulato con la stazione appaltante.

All’udienza pubblica del 14 marzo 2019 l’appello è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Va preliminarmente esaminata l’eccezione di inammissibilità dell’appello sollevata dalla controinteressata Smith &
Nephew con riguardo al fatto che l’appellante si sarebbe limitata a riproporre le medesime contestazioni formulate in primo grado, senza dare evidenza delle criticità insite nella pronuncia impugnata e senza offrire una adeguata alternativa argomentativa alle tesi condivise dal primo giudice.

L’eccezione è infondata.

La giurisprudenza costante di questo Consiglio ritiene che se, ai sensi dell'art. 101, comma 1, c.p.a., il ricorso in appello deve contenere a pena di inammissibilità "le specifiche censure contro i capi della sentenza gravata", non siano, peraltro, necessarie formule sacramentali;
è, quindi, sufficiente che il ricorso stesso contenga, in modo più o meno esplicito, le argomentazioni contrarie a quelle espresse nella sentenza appellata. In particolare, la impugnazione è ammissibile quando il giudice dell'appello sia posto nelle condizioni di comprendere con chiarezza i principi, le norme e le ragioni per cui il primo giudice avrebbe dovuto decidere diversamente ( ex multis , Consiglio di Stato, sez. IV, 28 giugno 2018, n. 3980;
sez. VI, 5 aprile 2018, n. 2121;
III, 12 luglio 2017 n. 3427).

Nel caso di specie, come già affermato dalla Sezione su analogo appello relativo alla medesima gara in questione, l’atto di gravame contiene un adeguato apparato critico indirizzato nei confronti del ragionamento sviluppato a supporto delle conclusioni accolte in primo grado: entrambe le censure, in particolare, si fondano su una lettura delle legge di gara di segno alternativo a quella avallata dal Tribunale, in quanto intese a conferire specifica e diversa rilevanza o forza precettiva ai requisiti tecnici controversi. Dunque, la trama argomentativa della pronuncia appellata risulta contrastata da uno sforzo controdeduttivo coerente con il precetto della necessaria specificità e puntualità dei motivi di impugnazione (art. 101 c.p.a.) e, comunque, tale da prefigurare un esito alternativo a quello scolpito nel decisum appellato (Consiglio di Stato, Sez III, 5 marzo 2019, n.1536).

Ne deriva l’infondatezza delle eccezione e l’ammissibilità del ricorso in appello.

Deve essere, dunque, esaminata l’eccezione riproposta in appello dalla ESTAR relativa alla inammissibilità del ricorso introduttivo e alla irricevibilità dei motivi aggiunti per tardività.

In effetti il ricorso introduttivo, notificato nel termine di trenta giorni dalla comunicazione di aggiudicazione della gara del 27 aprile 2018, non conteneva alcuna specifica censura, mentre queste sono state formulate solo con i motivi aggiunti inviati alla notifica il 22 giugno 2018, a seguito dell’accesso agli atti.

Ritiene il Collegio che le censure proposte dalla Z B relative al tipo di prodotto offerto dalle altre concorrenti e alle sue caratteristiche tecniche presupponessero la conoscenza non solo del modello offerto ma anche della scheda tecnica e delle relative caratteristiche;
pertanto devono ritenersi tempestivi i motivi di ricorso formulati in primo grado con l’atto di motivi aggiunti solo successivamente all’accesso agli atti di gara, peraltro tempestivamente richiesto dalla Z B con nota del 3 maggio 2018.

Deve, infatti, essere fatta applicazione del consolidato orientamento giurisprudenziale, per cui dalla comunicazione del provvedimento di esclusione ovvero del provvedimento di aggiudicazione decorre il termine per l'impugnazione del provvedimento e la contestazione dei vizi dallo stesso desumibili, mentre, per ciò che riguarda i vizi desumibili dagli atti endoprocedimentali già adottati al tempo della comunicazione del provvedimento di esclusione o di aggiudicazione, il termine decorre dalla data in cui il ricorrente sia venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della pretesa violazione di dette disposizioni (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 5 febbraio 2018, n.726;
V, 6 maggio 2015, n. 2274).

L’appello è, peraltro, infondato.

Con riferimento al primo motivo, relativamente alla difformità del prodotto offerto in gara dalla Johnson &
Johnson, rispetto alla previsione del disciplinare di gara, per cui le imprese partecipanti dovevano “offrire, per ogni lotto, il dispositivo medico di ultima generazione”, l’appellante deduce che la società Johnson &
Johnson ha offerto per il lotto B6 il sistema Sigma che risulta essere stato introdotto sul mercato italiano nel 1998, mentre dal 2013 è stato immesso in commercio dalla stessa società un nuovo sistema Attune knee , che avrebbe la medesima funzione di Sigma , ma ne rappresenterebbe la evoluzione tecnologica, pertanto non avrebbe offerto il dispositivo di ultima generazione, essendo stato il Sigma superato dall’ Attune knee system.

Deve essere integralmente richiamato quanto già affermato dalla Sezione nella sentenza n. 1536 del 5 marzo 2019 n.1536, sulla medesima disposizione del disciplinare, relativamente al lotto B5 della stessa gara.

La Sezione, con argomentazioni integralmente condivise dal Collegio, ha, infatti, ritenuto che non essendo prevista nella lex di gara una specifica indicazione su cosa dovesse intendersi per dispositivo medico di ultima generazione, in assenza di riferimenti predefiniti, non si possa ancorare la presenza o meno di tale caratteristica alla data di immissione in commercio del dispositivo. “Vero è, infatti, che il momento del lancio distributivo di un dispositivo medico non ne determina automaticamente e necessariamente il grado di superiorità tecnologica, né, tantomeno, il livello di avanzamento in termini di performance. Una lettura del parametro in questione ancorata alla maggiore o minore risalenza della immissione del prodotto nel mercato risulterebbe, oltre che ingiustificata sul piano dei principi, anche irragionevole nelle sue applicazioni pratiche, in quanto di fatto verrebbe a comprimere la libertà del concorrente di formulare l’offerta ritenuta più conveniente, avuto riguardo alle prescrizioni tecniche della legge di gara, imponendogli di concorrere con il prodotto di più recente introduzione, indipendentemente dal grado di maggiore o minore rispondenza alle specifiche tecniche previste dalla singola procedura. Risulta preferibile ritenere, pertanto, che la disposizione del capitolato in esame possa essere intesa nel senso di prevedere l’obbligo per l’impresa partecipante di fornire, del modello offerto, la più aggiornata versione in commercio, purché conforme alle esigenze del servizio messo a gara. Il focus della valutazione di adeguatezza si sposta, quindi, sulla considerazione degli specifici requisiti tecnici ai quali, ai sensi del capitolato di gara, le strumentazioni offerte dovevano conformarsi”.

Nella fattispecie qui considerata, risulta indimostrato che il dispositivo offerto da Johnson &
Johnson non fosse quello con le caratteristiche più aderenti al disciplinare di gara.

Sul punto, la parte appellante si è, infatti, limitata a dedurre che il sistema Sigma risulta essere stato introdotto sul mercato italiano nel 1998, mentre dal 2013 è stato immesso in commercio il sistema Attune knee , che avrebbe la medesima funzione di Sigma, ma ne rappresenterebbe la evoluzione tecnologica, senza, peraltro alcuna specifica deduzione sulla differenza delle caratteristiche tecniche del sistema Sigma rispetto alle caratteristiche tecniche richieste dalla lex di gara, anzi deducendo espressamente nell’atto di appello che la Johnson &
Johnson non sarebbe stata “in grado di dimostrare che il sistema Attune non fosse idoneo ad essere offerto né tantomeno che non fosse, di fatto, l’evoluzione tecnologica del sistema Sigma”, circostanze irrilevanti rispetto alla lex di gara e alle caratteristiche tecniche dalla stessa indicata.

La giurisprudenza della Sezione, richiamata nella citata sentenza n. 1536 del 2019 e anche dal giudice di primo grado nella sentenza impugnata, ha più volte affermato che la previsione contenuta nella lex di gara relativa ad un prodotto “di ultima generazione” ha di per sé un contenuto astratto e generico e può trovare una specificazione solo attraverso l’indicazione di specifici requisiti tecnici che, secondo la stazione appaltante, le strumentazioni offerte devono avere.

Tali requisiti possono essere resi concreti attraverso il riferimento ad una determinata tecnologia ed essere resi più espliciti attraverso l’indicazione dell’anno a partire dal quale tale tecnologia è stata applicata, ovvero facendo riferimento a particolari requisiti che la tecnica, in continua evoluzione, ha reso possibile nel settore di riferimento;
fermo restando che le Commissioni giudicatrici hanno il compito di valutare in concreto le qualità tecniche (anche innovative) delle diverse strumentazioni offerte e di assegnare un punteggio, più o meno elevato, per i singoli parametri tecnici richiesti. In assenza di tali specifiche indicazioni non risulta, dunque, possibile stabilire, con sufficiente grado di certezza, quali strumentazioni siano da ritenersi (o meno) di ultima generazione. Ben può accadere, infatti, che un’azienda produca nel tempo diverse strumentazioni destinate anche a diversi segmenti di mercato, con caratteristiche tecniche che si differenziano, in tutto o in parte, dalle caratteristiche tecniche di altre strumentazioni delle stessa azienda o dai prodotti da altre aziende. In tale quadro solo attraverso le caratteristiche tecniche richieste dal capitolato di gara possono essere individuate le strumentazioni che l’Amministrazione ritiene di voler acquisire con la conseguente possibile esclusione delle strumentazioni che tali essenziali caratteristiche (anche innovative) non abbiano. Il generico riferimento in un capitolato di gara al prodotto di ultima generazione, in assenza di ulteriori specifiche indicazioni tecniche, potrebbe essere, peraltro, impropriamente utilizzato a vantaggio di una azienda che ha immesso sul mercato un nuovo prodotto senza consentire una effettiva comparazione fra la qualità tecnica di tale nuovo prodotto con la strumentazione di altra azienda che ha un prodotto meno recente ma ancora di elevata qualità (o in teoria di qualità ancora superiore). Non può poi essere escluso da una gara un prodotto solo perché la stessa azienda ha immesso sul mercato un nuovo prodotto perché così si introduce un ingiustificato parametro di valutazione fra prodotti della stessa azienda che potrebbe vedersi danneggiata nei confronti di altra azienda che non avendo immesso sul mercato nuovi prodotti potrebbe invece partecipare alla gara con strumenti teoricamente più obsoleti, solo perché sono i più recenti di quella azienda (Consiglio di Stato, Sez. III, 16 luglio 2015, n. 3574).

La Sezione ha anche già affermato che la richiesta della stazione appaltante di fornire un prodotto di ultima generazione, non può essere interpretata come comportante l’obbligo di offrire il modello più recente disponibile all’interno del catalogo dell’impresa produttrice - secondo la censura formulata dall’odierna appellante- perché tale interpretazione, oltre ad introdurre un elemento di incertezza nella determinazione della prestazione offerta, comprimerebbe la libertà di scelta dell’impresa nel formulare l’offerta complessivamente più conveniente con riferimento al quadro dei requisiti tecnici richiesti ed al prezzo base di gara. Mentre la disposizione può essere intesa nel senso di prevedere l’obbligo per l’impresa partecipante di fornire, del modello offerto, l’ultima e più aggiornata versione in commercio (Consiglio di Stato, Sez. III, 6 maggio 2013, n. 2449;
16 luglio 2015, n. 3574).

Ne deriva che, a meno che il prodotto offerto non rispecchi un livello tecnologico non più corrispondente all’attuale stadio di evoluzione tecnico-scientifica (circostanza che comunque sarebbe rilevata in sede di valutazione delle caratteristiche qualitative dell’offerta), appartiene alle scelte competitive del concorrente di offrire un prodotto meno recentemente immesso, rispetto ad altro, sul mercato (quindi ragionevolmente meno sofisticato, da un punto di vista tecnologico), esponendosi ad una valutazione qualitativa meno “premiante”, ma eventualmente facendo affidamento su una più favorevole valutazione dell’offerta economica.

A sostegno della genericità, nel caso di specie, della prescrizione del disciplinare di gara che si riferiva alla offerta di un dispositivo “di ultima generazione”, si deve, altresì, rilevare che tale prescrizione è contenuta nella parte del disciplinare dedicata alla offerta economica. Già tale circostanza è indicativa del fatto che, mediante la sua introduzione nella disciplina di gara, la stazione appaltante non ha inteso fissare una specifica caratteristica tecnica o un insieme di caratteristiche tecniche che i prodotti offerti avrebbero dovuto possedere a pena di esclusione, ciò che avrebbe coerentemente richiesto che la suddetta prescrizione fosse contenuta nella parte del disciplinare di gara dedicata, appunto, all’offerta tecnica;
si deve, dunque, ritenere che, mediante la suddetta generica previsione, la stazione appaltante abbia inteso semplicemente esprimere la volontà che non venissero dedotti in offerta prodotti completamente “fuori mercato”, perché irrimediabilmente superati dalla innovazione tecnologica verificatasi successivamente alla loro introduzione;
la sua collocazione nell’ambito della disciplina dell’offerta economica implica, per logico corollario, che il requisito minimo di ammissibilità della stessa era che essa avesse ad oggetto un prodotto rispondente allo stato più evoluto della ricerca scientifica e tecnologica che ha interessato la tipologia protesica de qua , anche se non costituente l’ultimo, cronologicamente parlando, immesso sul mercato da uno specifico produttore.

Ciò è ulteriormente confermato, dalla previsione, nel disciplinare, invece, di specifici criteri di valutazione qualitativa, che erano suscettibili di comprendere anche l’eventuale aspetto evolutivo dei differenti prodotti ( “caratteristiche progettuali -caratteristiche biomeccaniche, metodo costruttivo”, “versatilità del sistema e tecnica d’impianto”, “ampiezza della gamma e modularità”, “ergonomia e versatilità dello strumentario”).

Non può, dunque, sostenersi, come fa la parte appellante, che tale evoluzione non sarebbe stata apprezzabile in sede di valutazione qualitativa dell’offerta tecnica, sì che l’appartenenza del prodotto alla categoria di quelli di “ultima generazione” avrebbe rappresentato un prerequisito tecnico rilevante ai fini della stessa ammissibilità dell’offerta, onde evitare che prodotti tecnologicamente superati potessero avvantaggiarsi all’atto dell’attribuzione del punteggio tecnico - come sarebbe avvenuto nella specie secondo la ricostruzione dell’appellante- atteso che l’offerta tecnica dell’impresa aggiudicataria, avendo ad oggetto un prodotto più risalente rispetto ad altro prodotto dalla stessa impresa, avrebbe conseguito un più elevato punteggio per le “referenze di impiego”, oltre a godere di un indebito vantaggio concorrenziale sul piano economico.

Gli altri criteri di valutazione dell’offerta tecnica e i relativi punteggi ( per molte voci di gran lunga superiori a quelli attribuibili per le “referenze di impiego”) previsti nel disciplinare riguardano aspetti delle caratteristiche tecniche idonee a valorizzare anche profili di evoluzione dei dispositivi (caratteristiche progettuali -caratteristiche biomeccaniche, metodo costruttivo”, “versatilità del sistema e tecnica d’impianto”, “ampiezza della gamma e modularità”, “ergonomia e versatilità dello strumentario”) mentre, comunque, la stazione appaltante, nell’esercizio della propria discrezionalità tecnica (sindacabile nei limiti della illogicità ed irragionevolezza in relazione al tipo di dispositivo oggetto della gara), potrebbe preferire, tramite la indicazione dei criteri di qualità tecnica e dei relativi punteggi, anche un prodotto maggiormente sperimentato, al posto dell’ultimo modello immesso sul mercato.

Il motivo di appello proposto nei confronti dell’aggiudicazione alla Johnson &
Johnson è quindi infondato e deve essere respinto con conferma della sentenza impugnata.

Ne deriva la carenza di interesse all’analogo motivo formulato nei confronti della offerta della Smith &
Nephew, seconda classificata, nonchè alla ulteriore censura formulata nei confronti della seconda classificata, relativa alla mancanza del “disegno modificato del condilo posteriore”, in quanto, dall’accoglimento di tale motivi, ove fossero fondati, la società appellante, terza in graduatoria, non avrebbe alcuna utilità, non potendo far venire meno l’aggiudicazione alla prima classificata Johnson &
Johnson ( cfr., in termini, Consiglio di Stato Sez III, 7 marzo 2019, n. 1577).

All’infondatezza dell’appello consegue il rigetto della domanda di risarcimento danni.

La parte appellante deve essere condannata alla spese del giudizio di appello a favore delle controparti, nella misura di € 2.000,00, oltre oneri di legge, a favore di ciascuna di esse.