TAR Catania, sez. III, sentenza 2011-09-01, n. 201102155

N. 02155/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00792/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 792 del 2010, proposto da:
Comune di Biancavilla, rappresentato e difeso dall'avv. Prof. A C, con domicilio eletto presso il suo studio in Catania, via E. A. Pantano, 118;

contro

Regione Siciliana, in persona del Presidente pro tempore, Assessorato Regionale alle Autonomie Locali e della Funzione Pubblica, in persona dell’Assessore pro tempore, Assessorato Regionale dell'Economia, in persona dell’Assessore pro tempore, Assessorato Regionale dell'Energia e dei Servizi di Pubblica Utilita', in persona dell’Assessore pro tempore, tutti rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distr.le Catania, domiciliataria per legge in Catania, via Vecchia Ognina, 149;

nei confronti di

G T, nella qualità di Commissario ad acta presso il Comune di Biancavilla, non costituito in giudizio;

Società D'Ambito Simeto Ambiente S.P.A, non costituita in giudizio;

Ato Ct3, non costituita in giudizio;

per l'annullamento

della nota della Regione Siciliana prot. n. 1452 del 19 gennaio 2010 con la quale è stata comunicata al Comune di Biancavilla la necessità di presentare apposita istanza al fine di ottenere le anticipazioni di cassa di cui all’art. 11, comma 1, l.r. n. 6/2009;
del Decreto Assessorato delle Autonomie Locali e della Funzione Pubblica n. 7 del 10 febbraio 2010, con il quale è stato nominato il Commissario ad acta, dott. G T, per porre in essere gli adempimenti omessi dal Comune ricorrente;
dell’Ordinanza del Presidente della Regione Siciliana n. 1 del 16 febbraio 2010;
e di ogni altro atto presupposto, consequenziale e/o connesso a quelli impugnati e ad oggi non conosciuto, compresi gli atti adottati dal Commissario ad acta ed in particolare la nota 11 febbraio 2010, prot. n. 3997, di “Intervento sostitutivo ai sensi dell’art. 24 della l.r. n. 44/1991 – richiesta anticipazione di cassa ai sensi dell’art. 11 della l.r. n. 6/2009”.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Siciliana e di Assessorato Regionale Alle Autonomie Locali e della Funzione Pubblica e di Assessorato Regionale dell'Economia e di Assessorato Regionale dell'Energia e dei Servizi di Pubblica Utilita';

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 luglio 2011 il dott. M S B e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con l’impugnata nota n. 1452 del 19 gennaio 2010, la Regione Siciliana ha invitato tutti i Comuni siciliani a presentare apposita istanza al fine di ottenere dalla medesima Regione le anticipazioni di cassa necessarie a fronteggiare la situazione di emergenza relativa al sistema integrato di gestione dei rifiuti ai sensi dell’art. 11, comma 1, l.r. n. 6/2009.

Con la medesima nota è stato altresì comunicato che “laddove, a causa della mancata presentazione dell’istanza di anticipazione, si verifichi l’interruzione o la sospensione del sistema di gestione integrata dei rifiuti”, la Regione si riservava “di attivare le procedure di intervento sostitutivo, ai sensi dell’art. 24 della l.r. n. 44/1991, in specie nel caso in cui le condizioni di fatto diano luogo a situazioni di emergenza igienico-sanitaria, potenzialmente rilevanti ai sensi dell’art. 328, comma 1, codice penale”.

Successivamente, con il Decreto Assessoriale n. 7 del 10 febbraio 2010, in considerazione del fatto che il Comune odierno ricorrente non aveva ancora proposto l’istanza di accesso alle anticipazioni di cassa di cui sopra, è stato nominato un Commissario ad acta, al fine di porre in essere tutti gli adempimenti omessi dal Comune.

Inoltre, il Presidente della Regione Siciliana ha adottato l’Ordinanza n. 1 del 16 febbraio 2010, con la quale è stato costituito un gruppo interistituzionale per l’espletamento di tutte le attività concernenti la gestione del servizio de quo, anche mediante adempimenti di carattere sostitutivo delle competenti amministrazioni comunali.

Con ricorso notificato il 20.03.2010, depositato il successivo 02.04, il Comune ha impugnato tutti e tre i citati provvedimenti.

Con il primo motivo di ricorso, il Comune ricostruisce i presupposti di fatto e normativi relativamente al servizio di gestione dei rifiuti all’interno dell’Ambito territoriale ottimale di competenza della Simeto Ambiente s.p.a., nonché alla regolamentazione dei rapporti tra quest’ultima Società, la Regione Siciliana ed il Comune di Biancavilla.

Con il secondo motivo di ricorso, il Comune lamenta “Illegittimità degli atti impugnati per violazione e falsa applicazione del contesto normativo di riferimento. Difetto di istruttoria e di motivazione. Violazione e falsa applicazione dell’art. 11, l.r. Sicilia n. 6 del 2009, e dell’art. 24, l.r. Sicilia n. 44 del 1991. Difetto di competenza. Violazione dell’autonomia locale del comune di Biancavilla. Violazione del principio di collaborazione tra Regione e comuni”.

Con il terzo motivo di ricorso, il Comune lamenta “Violazione e falsa applicazione dell’art. 24, l.r. Sicilia 3 dicembre 1991, n. 44, sull’esercizio dei poteri sostitutivi. Mancanza dei presupposti ivi indicati. Travisamento dei fatti, difetto di motivazione e di istruzione, contraddittorietà ed ingiustizia manifesta”.

Con il quarto motivo di ricorso, il Comune lamenta “Illegittimità dei provvedimenti impugnati per mancanza dei presupposti di necessità e di urgenza. Carenza di potere per assenza del necessario presupposto. Contraddittorietà di atteggiamenti. Travisamento dei fatti e eccesso di potere. Difetto e contraddittorietà di motivazione. Difetto di istruttoria. Ingiustizia manifesta. Irragionevolezza del percorso motivazionale. Violazione del principio di imparzialità. Violazione e falsa applicazione art. 7, l. 7 agosto 1990, n. 241, e corrispondente previsione della l.r. 30 aprile 1991, n. 10. Violazione e falsa applicazione art. 21, comma 17, l.r. n. 19 del 2005”.

Con il quinto motivo di ricorso, il Comune lamenta “Carenza di potere per l’impossibilità di esercitare poteri sostitutivi in relazione al preteso recupero di somme a favore delle società d’ambito. Questione di legittimità costituzionale delle discipline invocate per la disparità di trattamento integrata in Sicilia tra soggetti imprenditoriali quali le società d’ambito e gli enti locali. Questione di legittimità costituzionale dell’art. 21, comma 17, l.r. n. 19 del 2005 e dell’art. 11, l.r. 14 maggio 2009, n. 6, nella parte in cui attribuisce alla Regione il potere di disporre e/o consentire anticipazioni dei comuni alle società d’ambito incaricate della gestione dei rifiuti. Contrasto con gli artt. 5, 97, 114 e 120 Cost., nonché con gli artt. 14, lett. o), 15 e 16 statuto Regione Sicilia, adottato con r.d. 15 maggio 1946, n. 455, e conv. in l. cost. 26 febbraio 1948, n. 2, nonché con il diritto comunitario”.

Con il sesto motivo di ricorso, il Comune ritiene vada sollevata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 11, l.r. Sicilia n. 6 del 2009, per il contrasto con i principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato in materia di contabilità degli enti locali.

Le Amm.ni intimate si sono costituite in giudizio, sostenendo la legittimità degli atti impugnati.

In particolare, nella memoria depositata il 27.5.2011, l'Avvocatura dello Stato rileva che:

- la nota del 19.1.2010 conterrebbe un mero invito ai comuni a presentare istanza ex art. 11 cit. per la concessione di una anticipazione di somme, sul c.d. "fondo per le autonomie", da versare direttamente all'ATO;

- in mancanza è prevista, sì, la nomina del commissario ad acta, ma l'istanza da facoltativa non diventerebbe obbligatoria, dato che sarebbe comunque prevista la possibilità per i comuni di non godere dell'anticipazione;

- il commissariamento ex art. 24 l.r.44/1991 sarebbe previsto allorché si verifichino disservizi;

- il 16.2.2010 il Presidente della Regione avrebbe istituito, ex art. 191 D.l.vo 152/2006, un apposito gruppo di lavoro interistituzionale per il problema dei rifiuti;

- il termine di tre giorni concesso ai comuni non lederebbe il principio di leale collaborazione, data la situazione di sospensione del servizio e la connessa emergenza sanitaria.

A sua volta, il Comune ricorrente ha depositato ampie memorie difensive in data 17.06.2011 ed in data 09/06/2011, insistendo in particolare sui profili di ordine costituzionale, relativamente all'autonomia garantita degli enti locali, come riconosciuta dalla giurisprudenza costituzionale (sentt. n. 43/2004, n. 72/2004 e 69/2004) ed al canone della "leale collaborazione" tra tutti gli enti pubblici di livello statale e sub statale.

Alla pubblica udienza del 20.07.2011 la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato, nei limiti di seguito precisati.

La l.r. Sicilia 14 maggio 2009 n. 6, all’art. 11 dispone che “ al fine di consentire alla Regione di far fronte ad esigenze di ordine pubblico o a particolari situazioni di emergenza, compresa quella relativa alla gestione integrata dei rifiuti, il Ragioniere generale della Regione è autorizzato, su indicazione dell'Assessore regionale per il bilancio e le finanze, a concedere anticipazioni di cassa ai comuni, nel limite del 30 per cento del fondo per le autonomie locali. Tali anticipazioni sono recuperate, entro il limite massimo di tre esercizi, in base ad un dettagliato piano finanziario di rimborso da approvarsi con decreto del Ragioniere generale, a valere sui trasferimenti in favore degli enti locali…o con eventuali altre assegnazioni di competenza degli stessi. (…) Per l'attuazione di quanto previsto nel presente articolo, il Ragioniere generale della Regione è autorizzato ad apportare nel bilancio della Regione le necessarie variazioni ”.

Dette anticipazioni, dunque, per legge, presuppongono una "indicazione" dell'Assessore competente e, ovviamente, una richiesta "ad hoc" da parte dei Comuni eventualmente interessati a fruirne;
di conseguenza, fondatamente il Comune rileva che l'impugnato atto di commissariamento è stato disposto per la mancata presentazione di una richiesta di anticipazione di fondi che alcuna norma di legge consente di ritenere obbligatoria;
e quindi in base ad un presupposto normativo inesistente, con palese violazione del principio di tipicità dei provvedimenti amministrativi.

Secondo la diversa prospettiva dell'Avvocatura dello Stato, l'impugnata nota dirigenziale 19.1.2010 non avrebbe trasformato l'istanza dei Comuni da facoltativa in obbligatoria e ciò perché resterebbe fatta salva la possibilità per i Comuni medesimi di non godere dell'anticipazione;
ma tale argomento è privo di coerenza logica dato che, una volta previsto il commissariamento per l'ipotesi di mancata presentazione dell'istanza di anticipazione (e la nota citata è del tutto chiara in tal senso), non si vede proprio cos'altro potrebbe fare il commissario, una volta nominato, se non chiedere - appunto - l'anticipazione.

In sostanza, l'argomento dell'Avvocatura non supera l'alternativa logico-giuridica per cui: o l'istanza dei Comuni restava, come per legge, facoltativa, ed allora non si vede a che pro sia stato previsto il commissariamento in caso di omessa presentazione di essa;
ovvero il commissariamento è stato previsto proprio perché si è voluto sancire l'obbligo di ogni Comune di chiedere l'anticipazione di cassa di cui alla l.r. n. 6/2009, ma in questo caso balza evidente la contraddizione, già rilevata, tra la nota dirigenziale 19.1.2010 e la libertà lasciata ai Comuni dalla legge.

Sostiene ancora l'Avvocatura che il commissariamento ex art. 24 l.r. n. 44/1991 sarebbe previsto nei casi in cui si verifichino disguidi nei servizi e richiama la sent. di questo T.A.R. Sez. 1^ n. 1750/2009, in materia di poteri sostitutivi della Regione.

Ma anche tale argomento appare privo di pregio, dato che:

- l'art. 24 cit. non contiene siffatta precisazione;

- comunque, dal tenore testuale della ricordata nota dirigenziale 19.1.2010 non risulta che il previsto commissariamento sia stato legato a simile evenienza, in relazione alla quale sarebbero occorsi, in ogni caso, provvedimenti tipici anche, eventualmente, ai sensi del codice dell'ambiente, di cui al D.L.vo 152/2006 (che in nessun caso affida ai dirigenti regionali la facoltà di commissariare gli enti locali).

Quanto, poi, alla richiamata circostanza secondo cui il Presidente della Regione, con ordinanza 16.2.2010, avrebbe costituito, ex art. 191 ("Ordinanze contingibili e urgenti e poteri sostitutivi") D.l.vo n. 152/2006, un gruppo interistituzionale per la soluzione del problema dei rifiuti, l'Avvocatura omette di spiegare in che termini tale fatto possa rilevare ai fini del riscontro di legittimità richiesto dal Comune Biancavilla sulla nota dirigenziale del 19.1.2010 che commina il commissariamento, che è anteriore di circa un mese rispetto alla citata ordinanza del Presidente della Regione (in diparte la pur doverosa constatazione che lo stato di "emergenza rifiuti" in Sicilia, a suo tempo dichiarato con DPCM del 22 gennaio 1999 a partire dal 30 giugno 1999, è cessato alla fine del 2006 ed è stato nuovamente dichiarato con decreto del 9 luglio 2010 - e coeva ordinanza di protez. civ. n. 3887, con decorrenza 9 luglio 2011/31 dicembre 2012 , quindi ben dopo l'adozione degli atti oggi impugnati e di quelli richiamati dall'Amministrazione resistente;
il che - va soggiunto - rileva anche sotto il profilo della competenza territoriale di questo T.A.R., non vertendo il ricorso su atti emanati in situazione di emergenza che ex artt. 14, comma 1, 135, comma 1 lett. e, 133, comma 1, lett. p, cod. proc. amm. rientrerebbero nella competenza funzionale inderogabile del T.A.R. Lazio).

Vero è, infine, che - secondo quanto ancora illustrato dall'Avvocatura - il termine di tre giorni concesso ai Comuni per presentare l'istanza ex art. 11 cit. sembra doversi giustificare con la situazione di sospensione del servizio e la connessa emergenza sanitaria, ma ad avviso del Collegio resta insuperabile la radicale distonia logica e giuridica che esiste tra la previsione di legge sulle anticipazioni finanziarie e la nota dirigenziale impugnata (quale che fossero le finalità per le quali essa è stata adottata).

Altrettanto chiaro appare lo sviamento in cui è incorsa la Regione volendo essa, in realtà, imporre ai Comuni, ma in via amministrativa, di aderire alle richieste della società dell'ATO Simeto, per sopperire ai bisogni di mezzi finanziari di quest’ultima.

Oltretutto, è utile rilevare che la disciplina generale dei poteri sostituitivi a carico degli enti locali nella Regione siciliana risulta ancora contenuta nell’art. 24 della l.r. 03.12.91 n. 44, ai sensi del quale “qualora gli organi delle province e dei comuni omettano o ritardino, sebbene previamente diffidati a provvedere entro congruo termine, o non siano comunque in grado di compiere atti obbligatori per legge, al compimento dell'atto provvede l'Assessore regionale per gli enti locali a mezzo di un commissario…. “.

La nota del 19 gennaio 2010, come pure il Decreto di nomina del Commissario ad acta, violano tale disciplina, sotto il profilo del presupposto richiesto, perché si imputa al Comune la mancata adozione di un atto che - come già precisato - non è previsto come obbligatorio dalla legge. Si aggiunga, infine, che il dato relativo alla mancanza di una specifica norma di legge autorizzativa del controllo sostitutivo posto in essere con gli atti impugnati, rende, altresì, pregnante la censura sviluppata dal Comune ricorrente con le memorie di cui in narrativa, con la quale si lamenta la violazione dei limiti del potere regionale di controllo sostitutivo sugli enti locali e dell'onere di leale collaborazione tra tutti gli enti pubblici, secondo quanto chiaramente stabilito dal vigente art. 120 Cost. e ripetutamente ribadito dalla Corte Costituzionale. Del resto, la giurisprudenza amministrativa ha da tempo rilevato (cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, n. 2894/2004) che:

- l’art. 120, comma 2, della Costituzione (riscritto dall’art. 6, legge cost. n. 3/2001) ha sostanzialmente ridisegnato i limiti, i modi ed i presupposti per l’esercizio della funzione del controllo sostitutivo dello Stato sulle Regioni e gli altri enti locali territoriali (“ Il Governo può sostituirsi a organi delle Regioni, delle Città metropolitane, delle Province e dei Comuni nel caso di mancato rispetto di norme e trattati internazionali o della normativa comunitaria oppure di pericolo grave per l'incolumità e la sicurezza pubblica, ovvero quando lo richiedono la tutela dell'unità giuridica o dell'unità economica e in particolare la tutela dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali, prescindendo dai confini territoriali dei governi locali. La legge definisce le procedure atte a garantire che i poteri sostitutivi siano esercitati nel rispetto del principio di sussidiarietà e del principio di leale collaborazione ”);

- tali principi, espressamente dettati per regolare i rapporti tra lo Stato e tutti gli altri enti locali (comprese le Regioni), non possono non valere, ed a maggior ragione, anche nei rapporti tra le Regioni e gli enti minori, tanto più che il controllo sostitutivo si inquadra nell’ambito dell’esercizio del potere di vigilanza di un organo su altri organi allo stesso sottordinati;
ossia di un potere che è proprio di una concezione "verticistica" dello Stato che non trova più riscontro nel nuovo Titolo V della Costituzione;

- invero, a fronte del vecchio testo dell’art. 114 Cost. (“ La Repubblica si riparte in Regioni, Province e Comuni ”), il nuovo testo (come introdotto dall’art. 1, legge Cost. n. 3/2001) stabilisce che è la stessa Repubblica ad essere “ costituita dai Comuni, dalle Province, dalle Città metropolitane, dalle Regioni e dallo Stato. I Comuni, le Province, le Città metropolitane e le Regioni sono enti autonomi con propri statuti, poteri e funzioni secondo i principi fissati dalla Costituzione ”, riconoscendo, in tal modo, ai Comuni una più spiccata autonomia, sia rispetto allo Stato, sia rispetto alla Regione;

- a fronte del vecchio art. 118, comma 1, Cost. (“ Spettano alla Regione le funzioni amministrative per le materie elencate nel precedente articolo, salvo quelle di interesse esclusivamente locale, che possono essere attribuite dalle leggi della Repubblica alle Province, ai Comuni o ad altri enti locali ”), il nuovo testo (come riscritto dall’art. 4 legge Cost. n. 3/2001), stabilisce (ai commi 1 e 2) che “ Le funzioni amministrative sono attribuite ai Comuni salvo che, per assicurarne l'esercizio unitario, siano conferite a Province, Città metropolitane, Regioni e Stato, sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza. I Comuni, le Province e le Città metropolitane sono titolari di funzioni amministrative proprie e di quelle conferite con legge statale o regionale, secondo le rispettive competenze ”;
e ciò significa che, pur non si ravvisandosi nel nuovo testo del Titolo V Cost. elementi decisivi per potere escludere “in toto” il controllo-sostitutivo delle Regioni sugli organi degli enti locali (cfr., in tal senso, Corte costituzionale, 21 ottobre 2003, n. 313), non di meno, tale potere, allorché sia previsto e disciplinato da vecchie norme di legge ancorate al vecchi assetto costituzionale ed ordinamentale, deve essere interpretativamente adeguato ai principi di “ sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza ” ex art. 118 Cost., nonché di “ leale collaborazione ” ex art. 120 Cost.;

- quest’ultimo articolo è, sì, dettato con riferimento al controllo sostitutivo dello Stato sulle Regioni, ma, per gli stessi principi che vi sono affermati, non può non operare in tutti i rapporti fra enti dotati di autonomia costituzionalmente garantita come puntualmente chiarito dalla Corte costituzionale con la invocata sentenza 7 gennaio 2004, n. 43.

In conclusione, assorbiti gli ulteriori motivi non esaminati, il ricorso va accolto, con il conseguente annullamento degli atti impugnati.

In considerazione della complessità delle questioni giuridiche coinvolte, nonché della loro novità, sussistono (e tenuto conto che trattasi di controversia tra enti pubblici) le eccezionali ragioni che consentono di disporre l’integrale compensazione delle spese.