Pubblicato il 23/11/2016

N. 00400/2016 REG.PROV.COLL.

N. 00174/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento

(Sezione Unica)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 174 del 2016, integrato con motivi aggiunti, proposto dalla società Salini Impregilo S.p.a., in proprio e quale mandataria del RTI con le imprese mandanti Codelfa S.p.a. e SST – Consorzio Stabile Servizi per la Sanità del Trentino, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati G G, S V e D C, con domicilio eletto in Trento, via Giuseppe Grazioli n. 5, presso lo studio dell’avvocato B T;

contro

la Provincia autonoma di Trento, in persona del Presidente pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati F D C, Nicolò Pedrazzoli e G F, con domicilio eletto in Trento, Piazza Dante n. 15, presso l’avvocato G F, nella sede dell’Avvocatura della Provincia;

nei confronti di

società C.M.B. S.c.ar.l., Impresa Pizzarotti &
c. S.p.a., e Ing. E. Mantovani S.p.a., non costituite in giudizio;

per la declaratoria della nullità e/o l’annullamento

- quanto al ricorso introduttivo, dei seguenti atti: A) determinazione del dirigente del Dipartimento Infrastrutture e Mobilità della Provincia Autonoma di Trento n. 37 in data 16 giugno 2016 con la quale è stata disposta la revoca della determinazione dirigenziale n. 365 del 2011, con la quale era stata autorizzata l’indizione della gara, mediante finanza di progetto, per l’affidamento del contratto di avente ad oggetto la progettazione definitiva ed esecutiva, la costruzione e la successiva gestione del Nuovo Polo Ospedaliero del Trentino;
B) documento prot. PAT/RFD330-15/06/2016-0316563, con i relativi allegati, richiamato nella predetta determinazione n. 37 del 16 giugno 2016, recante analisi e raffronti delle osservazioni presentate dalle imprese concorrenti;
C) atto della Giunta Provinciale in data 13 giugno 2016, ove si afferma che non sono emerse novità tali da richiedere una modifica di quanto stabilito con la deliberazione n. 438 in data 25 marzo 2016;
D) deliberazione della Giunta Provinciale n. 438 in data 25 marzo 2016, recante un “atto di indirizzo in ordine alla realizzazione del Nuovo Polo Ospedaliero del Trentino”;
E) clausola contenuta al punto 4, lett. X), del disciplinare di gara, recante la disciplina del potere di revoca della gara;
F) ogni altro atto presupposto, correlato, consequenziale e comunque connesso;

e per la condanna dell’Amministrazione ad esibire tutta la documentazione richiesta e, in particolare, l’impugnato documento prot. PAT/RFD330-15/06/2016-0316563, con i relativi allegati, e l’impugnato atto della Giunta Provinciale in data 13 giugno 2016;

nonché, in via gradatamente subordinata, per la condanna dell’Amministrazione: A) al risarcimento per equivalente dei danni subiti dalla ricorrente a causa della revoca della determina a contrarre;
B) al pagamento dell’indennizzo di cui all’art. 21-quinquies della legge n. 241/1990, in ragione del pregiudizio patito a seguito dell’atto di revoca;
C) al risarcimento dei danni conseguenti all’illegittimità dei provvedimenti annullati con la sentenza del Consiglio di Stato 13 ottobre 2014, n. 5057;
D) al risarcimento dei danni, ai sensi degli articoli 1337 e 1338 cod. civ., in ragione del comportamento complessivamente serbato dalla Provincia Autonoma di Trento.

- quanto al ricorso per motivi aggiunti, degli stessi atti già impugnati con il ricorso introduttivo, nonché dei seguenti ulteriori atti: A) relazione del Responsabile del Procedimento sulla valutazione dei motivi di revoca della gara del Nuovo Ospedale del Trentino di cui al suddetto documento prot. PAT/RFD330-15/06/2016-0316563 ed ai relativi allegati - ivi compresi i documenti “Analisi comparativa delle aree di S. Vincenzo e Via Al Desert” e la nota della Provincia Autonoma di Trento del 16 giugno 2016, acquisiti in data 26 luglio 2016;
B) delibera della Giunta Provinciale n. 1355 in data 5 agosto 2016, avente ad oggetto l’approvazione della nuova programmazione sanitaria della struttura denominata “Polo sanitario del trentino” ed il correlato Documento Preliminare della Progettazione, nonché l’autorizzazione ad indire un concorso di progettazione in una unica fase per l’affidamento del progetto preliminare dell’opera;
C) delibera della Giunta Provinciale n. 1356 in data 5 agosto 2016, avente il seguente oggetto: “Aggiornamento del Piano per gli investimenti per l’edilizia sanitaria per la XV Legislatura approvato con deliberazione della Giunta Provinciale n 2370 del 22 dicembre 2014 e ss.mm.: stralcio”, con la quale la Provincia, facendo seguito alla revoca della gara bandita nel 2011 per la realizzazione del Nuovo Polo Ospedaliero del Trentino, ha inteso, tra l’altro, procedere ad una nuova programmazione dell’opera da realizzare con modalità tradizionali di affidamento tramite appalto;
D) nota dell’Agenzia Provinciale per gli Appalti e Contratti prot. n. S171/2016/420550/3 5/1215 in data 8 agosto 2016, con la quale la Provincia ha comunicato la propria intenzione di «procedere alla verifica dei requisiti dichiarati dai concorrenti ai fini della partecipazione alla procedura di gara», richiedendo alla ricorrente la presentazione di documenti a tal fine;
E) delibera della Giunta Provinciale n. 1516 in data 2 settembre 2016, recante l’aggiornamento della precedente delibera n. 1355 del 5 agosto 2016;
F) determinazione dirigenziale del Dipartimento Infrastrutture e Mobilità della Provincia Autonoma di Trento n. 51 in data 5 settembre 2016, recante la nuova determina a contrarre;
G) bando di gara pubblicato dall’Agenzia Provinciale per gli Appalti e Contratti, avente ad oggetto il “Concorso di progettazione per la realizzazione del Polo Sanitario del Trentino (P.S.T.)”;
H) ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale;

nonché, in via gradatamente subordinata, per la condanna dell’Amministrazione: A) al risarcimento per equivalente dei danni subiti dalla ricorrente a causa della revoca della determina a contrarre, quantificati nella misura indicata in corso di causa e comunque non inferiore ad euro 14.267.954,00, oltre a rivalutazione monetaria e interessi;
B) al risarcimento dei danni conseguenti all’illegittimità dei provvedimenti annullati con la sentenza del Consiglio di Stato 13 ottobre 2014, n. 5057, quantificati nella misura indicata in corso di causa e comunque non inferiore ad euro 2.375.954,00, oltre a rivalutazione monetaria e interessi;
C) al risarcimento dei danni, ai sensi degli articoli 1337 e 1338 cod. civ., in ragione del comportamento complessivamente serbato dalla Provincia Autonoma di Trento, quantificati nella misura indicata in corso di causa e comunque non inferiore ad euro 2.375.954,00, oltre a rivalutazione monetaria e interessi;
D) al pagamento dell’indennizzo di cui all’art. 21-quinquies della legge n. 241/1990, in ragione del pregiudizio patito a seguito dell’atto di revoca, quantificato nella misura indicata in corso di causa e comunque non inferiore ad euro 2.375.954,00, oltre a rivalutazione monetaria e interessi;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia Autonoma di Trento;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 novembre 2016 il dott. C P e sentiti gli avvocati D C e F M, in sostituzione dell’avvocato G G, per la parte ricorrente, e gli avvocati F D C, e G F per la Provincia Autonoma di Trento;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La Giunta provinciale della Provincia Autonoma di Trento (di seguito denominata PAT), con la deliberazione n. 939 in data 6 maggio 2011 ha approvato “il piano di lavoro per la realizzazione del Nuovo Polo Ospedaliero del Trentino” e con la successiva deliberazione n. 2385 in data 11 novembre 2011 ha approvato, ai sensi dell’art. 47 della legge provinciale 27 dicembre 2010, n. 27, la revisione straordinaria del “Piano degli investimenti per l’edilizia sanitaria per la XIV Legislatura”, stabilendo di utilizzare lo strumento della finanza di progetto per la realizzazione del nuovo ospedale. Con deliberazione n. 2618 di data 2 dicembre 2011 la Giunta ha poi approvato il piano di finanziamento dell’opera e, quindi, con la determinazione n. 365 del 2011 è stata autorizzata l’indizione della gara per l’affidamento del contratto.

2. In particolare con bando del 15 dicembre 2011 la PAT ha indetto una procedura aperta per l’affidamento, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi degli articoli 30-bis e 50-quater della legge provinciale 10 settembre 1993, n. 26, della concessione per la progettazione definitiva ed esecutiva, la costruzione e la successiva gestione del Nuovo Polo Ospedaliero del Trentino in località Al Desert, nonché per la gestione di alcuni servizi commerciali non sanitari. Il bando ha previsto: A) il costo di costruzione in € 300.000.000,00, IVA inclusa;
B) la corresponsione al concessionario di un prezzo di € 160.000.000,00 oltre IVA (restando la residua quota del costo di costruzione a carico del concessionario);
C) la corresponsione al concessionario di un canone annuale per la disponibilità nella misura di € 17.300.000,00, oltre IVA, riconosciuto dalla messa in esercizio dell’ospedale;
D) il diritto del concessionario di gestire i servizi specificati nello stesso bando e nello studio di fattibilità per un valore complessivo annuo stimato di € 42.600.000,00, oltre IVA.

3. Alla gara hanno partecipato - oltre al RTI avente come mandataria la società Impregilo S.p.a. (oggi Salini Impregilo S.p.a.) - anche il RTI avente come mandataria la società C.M.B. S.c.ar.l., il RTI avente come mandataria la società Impresa Pizzarotti &
c. S.p.a. ed il RTI avente come mandataria la società Ing. E. Mantovani S.p.a.. All’esito della valutazione della Commissione tecnica è stato dichiarato aggiudicatario il RTI Impregilo, che è stato nominato promotore ai sensi dell’art. 50-quater, comma 10, lett. b), della legge provinciale n. 26/1993.

4. L’aggiudicazione è stata però impugnata dagli altri soggetti partecipanti alla gara innanzi a questo Tribunale, che - riuniti i diversi ricorsi - si è pronunciato con la sentenza n. 30 del 31 gennaio 2014. Tale sentenza è stata poi appellata innanzi al Consiglio di Stato, che si è pronunciato sugli appelli riuniti con la sentenza n. 5057 del 13 ottobre 2014. In particolare tale pronuncia: A) da un lato, ha confermato la sentenza di questo Tribunale nella parte in cui ha annullato il provvedimento di nomina della Commissione tecnica e tutti gli atti di gara successivi;
B) dall’altro, ha accolto, in parte, l’appello di due concorrenti (il RTI Impregilo ed il RTI C.M.B.) riammettendoli in gara e precisando che «la Provincia può procedere alla rinnovazione della gara a partire dalla fase di presentazione delle offerte. Peraltro, anche alla luce delle criticità emerse nei motivi sollevati dalle parti nei loro ricorsi, si ritiene che l’Amministrazione possa anche intervenire, nell’occasione, per perfezionare alcuni profili contestati delle disposizioni di gara. Sono fatti salvi ovviamente gli ulteriori atti dell’Amministrazione».

5. A seguito della pronuncia del Consiglio di Stato la PAT ha proceduto a rivalutare le modalità per la realizzazione del nuovo ospedale. In particolare la Giunta Provinciale - previo confronto con altri soggetti interessati, quali l’Azienda Provinciale per i Servizi Sanitari (di seguito denominata APSS), il Comune di Trento e la società Cassa del Trentino S.p.a. (di seguito denominata Cassa del Trentino) - con la deliberazione n. 438 del 25 marzo 2016 ha adottato un apposito atto di indirizzo recante la decisione strategica di non ricorrere più alla finanza di progetto, bensì di utilizzare una forma di appalto integrato complesso.

6. L’Amministrazione provinciale con note del 29 marzo 2016 ha, quindi, comunicato ai quattro originari concorrenti l’avvio del procedimento finalizzato alla revoca della determina a contrarre relativa alla gara indetta nel 2011. La ricorrente ha inviato le proprie osservazioni che all’esito dell’istruttoria sono state riassunte e valutate, unitamente a quelle presentate dagli altri concorrenti, nella relazione del responsabile del procedimento prot. PAT/RFD330-15/06/2016-0316563. Tuttavia tali osservazioni non sono state ritenute foriere di elementi significativi e, quindi, con la determinazione n. 37 del 16 giugno 2016 è stata disposta la revoca della gara indetta nel 2011.

7. La società Salini Impregilo ha chiesto l’annullamento dei provvedimenti impugnati con il ricorso introduttivo deducendo le seguenti censure.

I) Nullità/annullabilità degli atti impugnati per violazione o elusione del giudicato formatosi sulla sentenza del Consiglio di Stato n. 5057 del 13 ottobre 2014 . La ricorrente sostiene che, a seguito della pubblicazione della sentenza del Consiglio di Stato n. 5057/2014, la PAT aveva solo due possibilità: A) riaprire i termini per la presentazione delle offerte tecniche ed economiche da parte dei quattro concorrenti originari e provvedere al loro esame, alla formazione della graduatoria e all’aggiudicazione;
B) ovvero modificare talune disposizioni della lex specialis e riaprire i termini di presentazione delle offerte, eventualmente anche ad altri concorrenti. Invece la PAT si è determinata a revocare la gara riproponendosi di realizzare il nuovo ospedale attraverso un appalto, da affidare previa acquisizione (con diversa gara) di un progetto esecutivo. Sarebbe quindi evidente la violazione del giudicato amministrativo perché la PAT - facendo leva sul passo della motivazione della predetta sentenza ove si afferma, con mera clausola di stile, che «sono fatti salvi ovviamente gli ulteriori atti dell’Amministrazione» - avrebbe arbitrariamente ampliato il contenuto dispositivo della sentenza stessa, dando a intendere che fosse ivi prevista anche la possibilità di revocare la gara del 2011.

II) Eccesso di potere per carenza di motivazione, errore nei presupposti, illogicità e sviamento . La ricorrente - premesso che le motivazioni poste a fondamento della revoca della gara del 2011 sono state anticipate nella delibera della Giunta Provinciale n. 438 del 2016 - osserva innanzi tutto che tale atto è stato trasmesso ai concorrenti con l’avvertenza che «entro e non oltre 30 giorni dal ricevimento della presente è possibile presentare eventuali memorie scritte e documenti, che questa Amministrazione ha l’obbligo di valutare ove siano pertinenti all’oggetto del procedimento». Ciononostante l’Amministrazione non avrebbe replicato alle osservazioni pervenute, ma si sarebbe limitata ad affermare che tali osservazioni «non hanno alterato fatti o rilevato elementi significativi rispetto a quanto già stato considerato nell’ambito dell’istruttoria svolta ai fini dell’approvazione della deliberazione n. 438 del 25 marzo 2016». In altri termini l’Amministrazione - pur avendo inizialmente riconosciuto che la determinazione di revoca dovesse essere assunta previa valutazione delle osservazioni dei concorrenti - si sarebbe poi limitata a dare atto di aver effettuato tale valutazione, senza però dare conto delle ragioni che dovrebbero far ritenere tali osservazioni non meritevoli di essere accolte. Né tali ragioni potrebbero essere desunte dal «documento relativo all’istruttoria svolta, che si è conclusa formalmente con prot. PAT/RFD330-15/06/2016-0316563» - citato nella determinazione n. 37 del 2016 - perché tale documento non è stato reso noto ai concorrenti, mentre la giurisprudenza ammette la motivazione per relationem solo a condizione che il provvedimento sia preceduto da atti istruttori o da pareri dei quali l’interessato possa prendere visione.

Inoltre la ricorrente - muovendo dal presupposto che le motivazioni poste a fondamento della determinazione n. 37 del 2016 siano riproduttive di quelle anticipate con la delibera n. 438 del 2016 - procede a censurare ciascuna di tali motivazioni svolgendo le seguenti considerazioni (già anticipate nelle suddette osservazioni).

Innanzi tutto la delibera adduce novità in materia di politiche sanitarie e di evoluzione del quadro normativo sulla spending review , concludendo che - rispetto al 2011 - vi è stata una significativa contrazione della spesa sanitaria e precisando di voler perseguire, in particolare, «una riduzione apprezzabile dei costi annuali per i servizi non sanitari». Al riguardo la ricorrente osserva che: A) gli asseriti elementi di novità erano già noti mentre la gara era in corso e in pendenza del giudizio avanti al Giudice amministrativo, ma la PAT non ha mai ritenuto di dover modificare le proprie scelte e nei propri scritti difensivi ha sempre sostenuto l’inderogabile urgenza di dare corso all’intervento;
B) sono proprio i documenti predisposti dalla PAT che giustificano la scelta del project financing in ragione della possibilità di conseguire, attraverso tale strumento, servizi non sanitari di qualità costante a tariffe predeterminate, meccanismi di pianificazione, monitoraggio e controllo della qualità supportati da un adeguato sistema di penali, azzeramento dei costi per le gare e dei contenziosi, nonché la possibilità di assicurarsi eventuali riduzioni dei prezzi mediante le procedure di benchmarking e market testing previste dai capitolati.

Nella delibera sono invocate altresì «le mutate condizioni dei mercati finanziari nel frattempo intervenute» in quanto, a partire dal 2012, la Cassa del Trentino «ha avviato un’intensa collaborazione con la BEI, che ha manifestato l’interesse a finanziare la realizzazione del Nuovo Polo Ospedaliero del Trentino a tassi di interesse molto bassi e senza oneri di strutturazione/commissioni». Al riguardo la ricorrente osserva che: A) del ribasso dei tassi di interesse possono giovarsi tanto le pubbliche Amministrazioni quanto i privati, con la conseguenza che gli originari concorrenti, all’atto della presentazione delle nuove offerte in regime di project financing , sarebbero in condizione di proporre condizioni finanziarie più favorevoli rispetto al 2011;
B) il ribasso dei tassi, essendo noto da tempo, non può certo costituire un fatto sopravvenuto al giudicato, tale da giustificare una diversa valutazione circa le modalità di realizzazione dell’opera;
C) è illogico il confronto tra un affidamento tradizionale e la finanza di progetto, perché quest’ultima garantisce alla PAT la certezza della spesa, comprensiva del costo di tutti i servizi, mentre con il sistema tradizionale dell’appalto i costi effettivi dell’intervento sono la risultante di un complesso di voci (dalla progettazione, alla realizzazione, ai servizi gestionali e manutentivi) di incerta determinazione, in quanto collegate alle diverse procedure di gara;
D) la PAT ha autonomamente appellato la sentenza di questo Tribunale n. 39/2014 perché ha evidentemente ritenuto ancora conveniente procedere alla realizzazione del nuovo ospedale mediante la finanza di progetto, così rafforzando l’affidamento delle imprese concorrenti;
E) anche l’asserita manifestazione di interesse della BEI era nota da tempo, ma non ha impedito alla PAT di difendere la bontà delle proprie scelte nei due gradi di giudizio.

La predetta delibera prospetta anche la ricollocazione del nuovo ospedale su un’area diversa ed introduce il tema della disponibilità di aree aggiuntive (rispetto al 2011) e della conseguente possibilità di «rivedere la distribuzione funzionale delle volumetrie e degli spazi, nonché di definire un diverso sviluppo delle dotazioni infrastrutturali (in primis quelle viarie) al fine di ottimizzare l’utilizzo degli spazi urbani ed il raccordo con la mobilità urbana ed extraurbana». Al riguardo la ricorrente osserva che: A) come si può evincere dall’elaborato di raffronto allegato al ricorso non vi è alcuna disponibilità di aree aggiuntive;
B) le aree in questione consentiranno soltanto di rendere possibile, da subito, la realizzazione di un collegamento viario già previsto, ma non incideranno sulla distribuzione funzionale delle volumetrie e degli spazi dell’ospedale, che dovrà essere realizzato sull’area inizialmente prevista;
C) non sussiste, quindi, la dichiarata «necessità di procedere ad una progettazione dell’opera che tenga conto delle nuove aree rese attualmente disponibili», perché nulla di nuovo o di diverso, rispetto a quanto previsto nel progetto a base della gara di project financing , potrà essere realizzato.

Infine la ricorrente deduce che nelle osservazioni trasmesse alla PAT è stata prospettata la convenienza della prosecuzione della procedura di gara di project financing in quanto l’indizione di due gare - dapprima per l’acquisizione del progetto e poi per la scelta dell’appaltatore - comporterebbe una considerevole dilatazione dei tempi di realizzazione del nuovo ospedale e maggiori rischi di contenziosi, mentre la rinnovazione della precedente gara consentirebbe una rapida aggiudicazione, occorrendo solo nominare la nuova Commissione tecnica, acquisire le nuove offerte dei concorrenti già individuati e procedere alla valutazione delle stesse, con l’effetto di limitare un’eventuale contenzioso ai soli ricorsi avverso l’aggiudicazione.

III) Violazione e falsa applicazione della clausola contenuta al punto 4, lett. X) del disciplinare di gara (pag. 12 penultimo cpv.), relativa alla potestà di revoca;
eccesso di potere per violazione dell’autovincolo;
violazione dell’art. 21-quinquies della legge n. 241/1990 . La ricorrente premette che la rilevanza degli investimenti richiesti ai concorrenti ha indotto la Stazione appaltante a introdurre nella lex specialis un’apposita clausola finalizzata a circoscrivere i presupposti per l’eventuale esercizio del potere di revoca, secondo la quale “La Provincia Autonoma di Trento, a suo insindacabile giudizio e senza che ciò comporti alcun onere a proprio carico, si riserva la facoltà di sospendere, revocare o annullare la procedura, senza che i concorrenti possano avanzare alcuna pretesa risarcitoria, anche alla luce di quanto previsto al successivo punto 10 anche in considerazione del grave stato di crisi generale e congiunturale”. Pertanto, secondo la ricorrente, la determinazione n. 37 del 2016 si porrebbe in contrasto con l’autovincolo derivante da tale clausola in quanto non è stata addotta alcuna situazione connessa alla “crisi generale e congiunturale”, ma è stata piuttosto prescelta un’opzione che costringe l’Amministrazione a sobbarcarsi tutti i rischi ed i costi dell’intervento, senza poter beneficiare dei vantaggi connessi al partenariato pubblico privato.

IV) Violazione e falsa applicazione dell’art. 21-quinquies della legge n. 241/1990;
eccesso di potere per omessa considerazione degli interessi patrimoniali dei soggetti lesi dall’atto di revoca, sviamento e ingiustizia manifesta . La ricorrente - dopo aver ricordato che, secondo l’art. 21-quinquies della legge n. 241/1990, “se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, l’amministrazione ha l’obbligo di provvedere al loro indennizzo” - lamenta che l’Amministrazione non ha tenuto conto degli interessi degli originari concorrenti, come dimostra il fatto che non è stato riconosciuto alcun indennizzo, nonostante i significativi esborsi sostenuti per la partecipazione alla gara e nonostante la perdita di chance conseguente alla revoca della gara del 2011. In particolare nel caso in esame la ponderazione degli interessi dei concorrenti era tanto più necessaria in quanto i ritardi maturati sono ascrivibili esclusivamente alla Stazione appaltante, che ha dapprima nominato la Commissione tecnica incaricando soggetti incompatibili e poi non ha ottemperato tempestivamente alle indicazioni contenute nella sentenza del Consiglio di Stato. Né potrebbe ritenersi che la revoca sia giustificata dalla già menzionata clausola di cui al punto 4, lett. X), del disciplinare (peraltro neppure invocata dall’Amministrazione), nella parte in cui ha stabilito che in caso di revoca non sarebbe spettato alcun indennizzo;
difatti tale clausola si riferisce a situazioni congiunturali non invocate nella determinazione n. 37 del 2016.

8. In via subordinata, per il caso in cui fosse riconosciuta l’illegittimità del provvedimento di revoca, ma fosse ritenuto impraticabile l’annullamento dello stesso, la ricorrente ha chiesto che venga disposto in suo favore il risarcimento per equivalente dei danni subiti, con conseguente condanna dell’Amministrazione al pagamento delle seguenti somme: A) euro 2.375.954,00 a titolo di spese sostenute per la gara, riferibili alle seguenti voci: progettazione di offerta;
studi economico-finanziari di offerta;
fidejussioni prestate a garanzia dell’offerta;
costi ulteriori della procedura di gara;
B) euro 11.892.000,00 a titolo di lucro cessante da perdita delle chance di aggiudicazione, considerando gli utili ritraibili dall’operazione in caso di conseguimento dell’affidamento in project financing e dividendo il relativo importo per il numero dei concorrenti alla procedura (pari a quattro).

9. In via ulteriormente subordinata, per il caso in cui fosse invece ritenuto legittimo il provvedimento di revoca, la ricorrente ha chiesto che venga disposto in proprio favore un indennizzo determinato sulla base dei criteri già indicati nelle osservazioni presentate all’Amministrazione, con conseguente condanna della stessa a pagare, ai sensi dell’art. 21-quinquies della legge n. 241/1990, una somma pari a euro 2.375.954,00, riferibili alle seguenti voci: progettazione di offerta, studi economico-finanziari di offerta, fidejussioni prestate a garanzia dell’offerta, costi ulteriori della procedura di gara.

10. Ancora in via subordinata la ricorrente ha formulato una domanda risarcitoria fondata su ulteriori e autonomi titoli, quali: A) la responsabilità connessa a precedenti atti illegittimi già annullati con la sentenza del Consiglio di Stato n. 5057 del 13 ottobre 2014;
B) responsabilità ai sensi degli articoli 1175, 1176, 1337 e 1338 cod. civ., connessa al comportamento serbato dalla PAT nella gestione della precedente procedura di gara e dopo il deposito della predetta sentenza;
C) la responsabilità da ritardo nella definizione del procedimento amministrativo, ai sensi dell’art. 2 della legge 241/1990. Al riguardo la ricorrente pone in rilievo che il Consiglio di Stato, una volta accertata l’illegittimità della composizione della Commissione tecnica, non ha disposto alcun risarcimento per equivalente in favore delle imprese che hanno inutilmente partecipato alla gara, ma ha disposto unicamente un risarcimento in forma specifica, garantendo la possibilità di ripresentare le proprie offerte nella medesima gara. Pertanto la revoca della gara, facendo venir meno il risarcimento in forma specifica, ha determinato la reviviscenza della lesione che era stata riparata in forma specifica. Inoltre la ricorrente deduce che la condotta complessivamente tenuta da controparte nella vicenda risulta contraria ai canoni di buona fede e correttezza che devono improntare le trattative ai sensi degli articoli 1337 e 1338 cod. civ., perché la procedura di gara era stata aggiudicata alla ricorrente medesima nel maggio 2013 ed il ritardo di ben 37 mesi nella definizione della procedura - accumulato nel triennio decorrente da maggio 2013 sino a giugno 2016 - è imputabile esclusivamente alla PAT. Difatti il ritardo relativo al periodo che va da maggio 2013 a ottobre 2014 (allorquando è stata pubblicata la predetta sentenza n. 5057/2014) si pone in rapporto di causalità diretta con l’annullamento degli atti di gara, mentre il successivo ritardo accumulato fino a giugno 2016 (allorquando è stata disposta la revoca della gara) è imputabile all’inescusabile inerzia della PAT nell’assumere le determinazioni conseguenti alla pronuncia del Consiglio di Stato. Del resto la PAT durante il contenzioso e anche dopo la sentenza del Consiglio di Stato ha sempre manifestato il perdurante interesse a dare corso al project financing . Pertanto la ricorrente chiede la condanna dell’Amministrazione al pagamento della somma di euro 2.375.954,00 a titolo di spese sostenute per la gara (riferibili alle seguenti voci: progettazione di offerta;
studi economico-finanziari di offerta;
fidejussioni prestate a garanzia dell’offerta;
costi ulteriori della procedura di gara), oltre al risarcimento dell’interesse negativo, da intendersi come interesse a non investire inutilmente tempo e risorse economiche, partecipando a trattative destinate a rilevarsi inutili.

11. Infine la ricorrente ha chiesto la condanna dell’Amministrazione ad esibire tutta la documentazione richiesta con l’istanza di accesso proposta in data 23 giugno 2016 e, in particolare, l’impugnato documento prot. PAT/RFD330-15/06/2016-0316563, con i relativi allegati, e l’impugnato atto della Giunta Provinciale in data 13 giugno 2016.

12. La PAT in data 26 luglio 2016 ha fornito riscontro all’istanza di accesso proposta dalla ricorrente in data 23 giugno 2016, trasmettendo i documenti richiesti e, in particolare, la relazione del Responsabile del procedimento sulla valutazione dei motivi della revoca, con i relativi allegati.

13. La PAT ha poi dato seguito alla propria determinazione di revoca della procedura di project fìnancing adottando gli ulteriori provvedimenti in epigrafe indicati e, in particolare, avviando l’esperimento di un concorso di progettazione finalizzato alla acquisizione del progetto dell’opera, ai fini della successiva realizzazione della stessa mediante un appalto.

14. Anche tali provvedimenti sono stati impugnati con motivi aggiunti dalla società Salini Impregilo, che ne ha chiesto l’annullamento - unitamente a quelli già impugnati con il ricorso introduttivo - deducendo le seguenti censure.

I) Illegittimità derivata dei nuovi atti adottati dalla Provincia Autonoma di Trento . La ricorrente sostiene che i vizi del provvedimento di revoca, già denunciati con il ricorso introduttivo, rendono nulli - o, quantomeno, illegittimi - anche i nuovi atti impugnati con i motivi aggiunti, essendo finalizzati ad avviare un diverso procedimento per la progettazione e la realizzazione dell’opera.

II) Nullità/annullabilità degli atti impugnati con i motivi aggiunti per violazione o elusione del giudicato formatosi sulla sentenza del Consiglio di Stato n. 5057 del 13 ottobre 2014 . Il presente motivo reca una censura pressoché identica a quella dedotta con il primo motivo del ricorso introduttivo.

III) Eccesso di potere per carenza di motivazione, errore nei presupposti, illogicità, sviamento, travisamento dei fatti e difetto di istruttoria . La ricorrente, alla luce di quanto affermato dal Responsabile del procedimento nella Relazione sulla valutazione dei motivi di revoca della gara per la realizzazione del nuovo ospedale, sviluppa ed integra le censure dedotte con il secondo motivo del ricorso introduttivo.

Innanzi tutto la ricorrente osserva che il principale supporto motivazionale della revoca dell’originaria procedura di affidamento è costituito dalle risultanze di un’analisi svolta dalla Cassa del Trentino, su richiesta della PAT, tesa a valutare la convenienza economica della realizzazione e gestione del nuovo ospedale mediante un appalto tradizionale o mediante la finanza di progetto. In particolare da tale analisi è emerso che i mutamenti intervenuti tra il 2011 e il 2015 avrebbero reso più conveniente l’utilizzo dell’appalto tradizionale rispetto alla finanza di progetto, con un differenziale in termini di minori esborsi complessivi a carico della PAT stimati in 6,2 milioni di euro (valore attualizzato con un tasso di sconto del 5,5%), mentre nel 2011 risultava più conveniente ricorrere alla finanza di progetto, con un risparmio per la PAT stimato in 12,5 milioni di euro. Al riguardo la ricorrente deduce che la stessa Cassa del Trentino nella propria analisi ha fornito ulteriori chiarimenti che consentono di ritenere più conveniente il project financing anche nel mutato contestato determinatosi nel 2015. Difatti in tale analisi è stato specificato che il valore dei rischi trasferibili in capo al concessionario con il project financing - considerando prudenzialmente solo i rischi afferenti alla sola fase di progettazione e costruzione dell’opera - può essere stimato in 77 milioni di euro;
tuttavia non è stato quantificato il valore economico del trasferimento in capo al concessionario degli altri rischi, individuati ed elencati nella Relazione illustrativa generale del progetto, predisposta dall’Amministrazione provinciale. Si tratta, in particolare, dei rischi: A) ambientali, come il rischio di contaminazione del sito, con conseguente incremento dei costi e allungamento delle tempi;
B) finanziari, connessi alla variazione dei tassi di interesse durante la costruzione, alla non disponibilità del finanziamento durante la vita del progetto, ad un aumento del costo dei fattori produttivi, ad un aumento dei costi di manutenzione derivante da errori di progettazione o di costruzione, al fallimento del gestore, ad una più rapida obsolescenza tecnica di impianti e delle attrezzature, ad un aumento non previsto dei costi del personale, all’utilizzo di personale non sufficientemente qualificato, al monitoraggio dei subappaltatori;
D) di governance , connessi ai conflitti fra creditori;
E) di mercato, come il rischio di una contrazione della domanda, con conseguente diminuzione dei e dei margini per il concessionario;
F) da forza maggiore, connessi a eventi imprevedibili rendano impossibile l’ultimazione dei lavori o l’erogazione dei servizi). Inoltre la ricorrente - nel ribadire che tali rischi fanno emergere, anche nel mutato quadro delineatosi nel 2015, una maggiore convenienza del project financing - deduce che la Cassa del Trentino non ha tenuto conto neppure dei costi che la PAT, in caso di ricorso all’appalto tradizionale, dovrebbe sostenere per la gestione ed il controllo dei servizi non sanitari. Difatti la Cassa del Trentino evidenzia, nel caso del project financing , un costo di 30,06 milioni di euro, a carico della Provincia, per il personale dell’APSS destinato al controllo dei servizi, ma nulla prevede per il caso di appalto tradizionale. Invece nell’arco di 25 anni per le gare, la gestione ed il controllo di servizi del valore di oltre 40 milioni di euro all’anno la PAT dovrà farsi carico di costi non indifferenti, come quelli per la gestione tecnica di immobili, per l’assistenza tecnica e manutenzione di apparecchiature medicali e arredi, per la gestione di rifiuti ospedalieri e per la gestione dei servizi ICT. A ciò si deve poi aggiungere che la Cassa non ha considerato neppure i costi legati alla necessità di indennizzare i quattro concorrenti che hanno inutilmente partecipato alla procedura di project fìnancing , con esborsi che da soli possono superare i 6,2 milioni di euro, e che nel 2016 si è assistito ad un ulteriore modifica degli scenari di mercato, di cui l’atto di revoca non ha affatto tenuto conto.

La ricorrente evidenzia poi che il Responsabile del procedimento si è espresso anche in merito ai tempi di realizzazione dell’opera con la procedura di project fìnancing affermando che «se si guardano gli effetti del contenzioso ingenerati si rileva che si è prodotta una totale discrasia tra ciò che è stato previsto e ciò che è stato realizzato: oggi, secondo le previsioni, l’ospedale avrebbe dovuto essere quasi interamente realizzato mentre, proprio a causa del contenzioso innescatosi, nella realtà ci troviamo con un ritardo realizzativo di 4 anni! Quindi l’affermazione che la finanza di progetto è uno strumento più snello e meno rischioso, in termini di contenzioso, rispetto ad un appalto tradizionale è del tutto smentita dai fatti». Al riguardo la ricorrente osserva che: A) il Responsabile del procedimento erroneamente imputa al project financing i ritardi causati da un contenzioso determinato solo dalla negligenza dell’Amministrazione, che ha violato regole basilari in materia di composizione della Commissione tecnica;
B) il giudizio si è sviluppato in tempi contenuti e consoni alla particolare rilevanza e complessità del contenzioso, mentre la PAT ha lasciato trascorrere oltre un anno e mezzo dalla pronuncia del Consiglio di Stato prima di assumere determinazioni che, peraltro, risultano in contrasto con il giudicato;
C) il principale punto di forza del project financing è costituito proprio dalla riduzione dei tempi di realizzazione delle opere, come dimostra un recente studio condotto dall’ANCE, da cui emerge che il tempo medio di realizzazione (calcolato considerando il lasso di tempo intercorso tra la pubblicazione del bando e il collaudo) negli appalti tradizionali è di 10 anni e 3 mesi, a fronte di un tempo medio di 6 anni in caso di ricorso al project financing .

Infine, secondo il Responsabile del procedimento, la necessità di revocare la gara originaria conseguirebbe anche alla disponibilità di nuove aree, che renderebbe indispensabile apportare modifiche sostanziali ai progetti, precluse dalla legge provinciale 9 marzo 2016, n.