TAR Cagliari, sez. II, sentenza 2014-11-17, n. 201400952

N. 00952/2014 REG.PROV.COLL.

N. 00781/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 781 del 2010, proposto da:
C B, rappresentato e difeso dall'avv. S P, presso il cui studio in Cagliari, via San Lucifero n. 65, è elettivamente domiciliato;

contro

Comune di Villasimius, rappresentato e difeso dall'avv. R C, presso il cui studio in Cagliari, viale Regina Margherita n. 56, è elettivamente domiciliato;

Settore Edilizia Pubblica e Privata del detto comune non costituito in giudizio;

e con l'intervento di

ad opponendum:
M M, rappresentato e difeso dall'avv. A A, presso il cui studio in Cagliari, via Tiziano n. 11, è elettivamente domiciliato;

per l'annullamento

del provvedimento di cui alla nota prot. n. 8503 del 24.6.2010 a firma del Responsabile del Settore Edilizia Pubblica e Privata del Comune di Villasimius, con cui è stata definitivamente rigettata la richiesta di concessione edilizia in sanatoria ai sensi dell'art. 32 del D.L. 269/2003 presentata dal ricorrente;

della nota di preavviso di diniego del medesimo ufficio comunale prot. 9455 del 22/7/2009.

Visti il ricorso e i relativi allegati.

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Villasimius.

Viste le memorie difensive.

Visti tutti gli atti della causa.

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 novembre 2014 il dott. A M e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con istanza formulata ai sensi dell’art. 32, comma 25, del D. L. 30/9/2003 n. 269, conv. in L. 24 novembre 2003, n. 326, il sig. C B ha chiesto la sanatoria dell’abusivo ampliamento di una unità immobiliare ubicata nel territorio del Comune di Villasimius, all’interno della lottizzazione “Accu Is Traias I”.

Il detto Comune con determinazione 24/6/2010 n. 8503 – preceduta dal preavviso di rigetto dato con nota 22/7/2009 n. 9455 - ha respinto la domanda di condono edilizio, motivando il reiezione con riguardo all’intervenuta realizzazione delle opere in data successiva al 31/3/2003.

Ritenendo provvedimento di diniego e preavviso di rigetto illegittimi il sig. B li ha, quindi, impugnati chiedendone l’annullamento per violazione di legge ed eccesso di potere.

Si è costituita in giudizio l’amministrazione intimata, depositando memoria con cui si è opposta all’accoglimento del ricorso.

E’, inoltre, intervenuto in giudizio il sig. M M il quale ha concluso per il rigetto dell’impugnazione.

Alla pubblica udienza del 12/11/2014 la causa, su richiesta delle parti, è stata posta in decisione.

DIRITTO

Col primo motivo il ricorrente deduce che, quando l’impugnato provvedimento è intervenuto, sulla domanda di condono – presentata in data 10/9/2004 - si era già formato il silenzio assenso di cui all’art. 35, comma 18 della L. 28/2/1985 n. 47.

Peraltro, laddove l’avversato diniego potesse intendersi con atto di autotutela inteso al ritiro dell’atto di implicito assenso della richiesta di condono formulata dal sig. B, risulterebbe cionondimeno illegittimo in quanto privo di motivazione in ordine alle ragioni di interesse pubblico alla rimozione dell’atto di primo grado.

La censura non merita accoglimento.

Per giurisprudenza consolidata, in sede di rilascio di concessione in sanatoria per opere eseguite su aree soggette a vincolo paesaggistico, il termine di 24 mesi previsto dall'art. 35, l. 28 febbraio 1985 n. 47 per la formazione del silenzio assenso sulla domanda di condono decorre ai sensi del comma 18 del medesimo art. 35 dall'acquisizione del parere dell'autorità preposta alla tutela del vincolo (cfr. T.A.R. Sardegna, Sez. II, 3/10/2005 n. 2015).

Nel caso di specie l’area interessata dalla costruzione abusiva realizzata dal ricorrente era soggetta a vincolo paesaggistico e sino all’adozione dell’impugnato provvedimento di diniego non era intervenuto alcun parere ad opera dell’autorità preposta alla tutela del vincolo, con la conseguenza che nessun silenzio assenso si era formato.

Col secondo motivo si lamenta che gli elementi su cui il comune ha fondato il proprio convincimento negativo, non sarebbero stati indicati nel preavviso di rigetto, così frustrando le pretese partecipative del richiedente.

Il motivo è infondato.

Contrariamente a quanto si afferma in ricorso, nel preavviso di rigetto (nota del Responsabile del Settore Edilizia Pubblica e Privata 22/7/2009 n. 9455) era ben individuata la ragione che ostava all’accoglimento della domanda di condono edilizio (ovvero l’intervenuta realizzazione delle opere abusive in epoca successiva al 31/3/2003).

E tale ragione è, poi, esattamente quella su cui si fonda l’impugnato provvedimento di diniego.

A nulla rileva che nel provvedimento impugnato si faccia riferimento anche a documentazione fotografica, non menzionata nel preavviso di rigetto, che confermerebbe la sussistenza della ragione di impedimento al rilascio della sanatoria, atteso che di fronte all’enunciato motivo di diniego era, comunque, onere del ricorrente fornire la prova positiva di aver ultimato l’opera prima del 31/3/2003 e ciò indipendentemente dalla documentazione in possesso del comune.

A prescindere da quanto sopra, il Collegio rileva che l’adempimento di cui all'art. 10 bis, L. 7/8/1990 n. 241, non può ridursi a mero rituale formalistico, con la conseguenza, nella prospettiva del buon andamento dell'azione amministrativa, che il privato non può limitarsi a denunciare la mancata o incompleta comunicazione del preavviso di rigetto, ma è anche tenuto ad allegare gli elementi, fattuali o valutativi, che, se introdotti in fase procedimentale, avrebbero potuto influire sul contenuto finale del provvedimento ( T.A.R. Sardegna, Sez. II, 12/12/2013 n. 874;
Cons. Stato, Sez. IV, 20/2/2013 n. 1056;
T.A.R. Liguria, Sez. II, 31/10/2013 n. 1285).

Nella fattispecie il ricorrente si è limitato a dedurre l’incompletezza della comunicazione del preavviso di rigetto e ciò, giusta quanto sopra rilevato, non è sufficiente a determinare un vizio di legittimità dell’avversato provvedimento.

In ogni caso, il denunciato vizio procedimentale, ove anche sussistente, non potrebbe portare, in virtù di quanto disposto dall’art. 21 octies, comma 2, della citata L. n. 241/1990, all’annullamento dell’atto.

In presenza della riscontrata ragione di diniego, infatti, la determinazione non avrebbe potuto essere di contenuto diverso, posto che l’art. 32, comma 25, del D.L. 30/9/2003 n. 269, ammette la sanatoria delle opere abusive eseguite, solo in relazione a quelle ultimate entro la data del 31/3/2003.

Col terzo motivo il ricorrente deduce che erroneamente il comune avrebbe ritenuto, le opere oggetto della richiesta di condono, ultimate dopo la menzionata data del 31/3/2003.

L’ente, infatti, avrebbe acriticamente fondato il proprio giudizio sulla documentazione fotografica fornitagli dal sig. M M (odierno interveniente) dalla quale emergerebbe che alla data 7/8/2003, sull’area attualmente occupata dalle opere abusive esisteva un “pergolato ricoperto da incannucciato”. Siffatto pergolato, tuttavia, non sarebbe mai esistito sul lotto del ricorrente, per cui o la detta documentazione fotografica si riferisce ad un altro immobile o la stessa è stata mal interpretata dall’amministrazione comunale.

La censura, così sinteticamente riassunta, non merita accoglimento.

Com’è noto per pacifica giurisprudenza, anche di questa Sezione, incombe su colui che richiede il condono edilizio l’onere di fornire la rigorosa prova che le opere da sanare sono state ultimate entro la data prescritta dalla legge (cfr. T.A.R. Sardegna, Sez. II, 15/1/2014 n. 43, 2/4/2013 n. 261 e 18/9/2007 n. 1753;
Cons. Stato, Sez. IV, 23/1/2013 n. 414;
8/1/2013 n. 39 e 13/1/2010 n. 45).

Nella fattispecie, però, il ricorrente non ha fornito, nemmeno in giudizio, la suddetta prova e ciò implica il rigetto del mezzo di gravame.

Al riguardo è appena il caso di osservare che nessuna rilevanza può avere l’aerofotogrammetria datata 7/8/2003 depositata in giudizio dall’istante, essendo la medesima di epoca successiva al 31/3/2003 e quindi inidonea a dimostrare l’ultimazione dei lavori a quest’ultima data.

Alla luce delle considerazione svolte diviene superflua l’acquisizione di tutta la documentazione inerente alla pratica aperta sulla domanda di sanatoria per cui è causa, richiesta dal ricorrente con le memorie difensive depositate in giudizio in data 16/4/2014 e 2/4/2014.

Il ricorso va, in definitiva, respinto.

Spese e onorari di giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.