Pubblicato il 24/09/2019

N. 11297/2019 REG.PROV.COLL.

N. 08210/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8210 del 2018, proposto da Amplifon S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato G F F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via di Ripetta, n. 142;

contro

Azienda Unita Sanitaria Locale della Romagna, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato C B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Regione Emilia Romagna, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati S A, C M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Presidenza Consiglio dei Ministri, Ministero della Salute, Ministero dell'Economia e delle Finanze, Presidenza del Consiglio dei Ministri - Conferenza Stato Regioni ed Unificata, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso la cui sede in Roma, via dei Portoghesi, n. 12 ex lege domiciliano;

per l'annullamento

a. dell'invito a presentare offerta per l'“Indagine di mercato finalizzata all'affidamento diretto per la fornitura di PROTESI ACUSTICHE per minori per la provincia di Rimini” prot. n. 2018/0148160/P del 12.6.2018 indetta dall'Azienda Unità Sanitaria Locale della Romagna, come da comunicazione inviata via PEC ad AMPLIFON S.p.A. in data 12.6.2018;

b. della comunicazione inviata ad AMPLIFON S.p.A. in data 12.6.2018 concernente il predetto invito;

c. di ogni altro atto e comportamento preordinato, consequenziale e connesso, ed in specie: i) della connessa determina a contrarre, di numero, data e contenuto non noto;
ii) dei connessi atti istruttori;
iii) di tutti gli ulteriori atti di gara;
iv), occorrendo, della comunicazione dell'Azienda Unità Sanitaria Locale della Romagna prot. n. 2018/0053671/P del 2.3.2018;
v) sempre occorrendo, della indagine conoscitiva finalizzata alla ricognizione dei prezzi di mercato dell'Azienda Unità Sanitaria Locale della Romagna del 3.10.2017;
vi) delle eventuali direttive e/o degli eventuali provvedimenti della Regione Emilia – Romagna che abbiano dato disposizioni e/o prescrizioni in merito alle procedure ex d.P.C.M. 12.1.2017 per l'acquisto dei dispositivi audioprotesici e/o in merito alla procedura di che trattasi;
vii) del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 12.1.2017, recante “Definizione e aggiornamento dei livelli essenziali di assistenza, di cui all'articolo 1, comma 7, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502”;
viii) dell'Intesa sancita dalla Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province Autonome di Trento e di Bolzano nella seduta del 7.9.2016 Rep. Atti n. 157/CSR;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Unita Sanitaria Locale della Romagna e di Regione Emilia Romagna e di Presidenza Consiglio dei Ministri e di Ministero della Salute e di Ministero dell'Economia e delle Finanze e di Presidenza del Consiglio dei Ministri - Conferenza Stato Regioni ed Unificata;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 luglio 2019 la dott.ssa P B e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1.Con ricorso notificato ai soggetti meglio in epigrafe indicati in data 5 luglio 2018 e depositato il successivo 10 luglio, parte ricorrente rappresenta che al contrario che in passato a seguito della adozione del d.P.C.M. 12 gennaio 2017 sui Livelli Essenziali di Assistenza oggi gli apparecchi acustici sono oggi inclusi nell’elenco 2A dell’Allegato 5 al d.P.C.M. 12.1.2017, quali “Ausili di serie che richiedono la messa in opera da parte del tecnico abilitato” – Classe 22 “Ausili per comunicazione e informazione” – 22.06 “ausili per l’udito”, in relazione ai quali vale la seguente “NOTA”: “terminata la fase medicodiagnostica della prescrizione, il tecnico audioprotesista applica e adatta gli ausili alle esigenze soggettive dell’assistito. Sarà cura dello specialista la verifica della corrispondenza alla prescrizione degli ausili forniti”.

Rappresenta ancora di avere impugnato con ricorso n. 3579/2017 il decreto presidenziale sui livelli essenziali di assistenza che impone un sistema irragionevole per l’acquisizione al SSN dei dispositivi de quibus.

Nelle more delle impugnative proposte avverso il ridetto decreto la Regione Basilicata indiceva un bando di gara per la fornitura delle protesi uditive gara che veniva impugnata con ricorso n. 485/2018.

Rileva che, all’esito dell’udienza del 9.4.2018, il TAR ha respinto tutti i ricorsi proposti sull’argomento (nn.r.g. 3579 e 3836/2017;
485 e 496/2018) con sentenze (nn. 4186, 4187, 4188 e 4198/2018) in relazione alle quali sono in corso di notifica gli atti di appello.

Nel descritto contesto, si inserisce la procedura sotto soglia oggi indetta dalla Azienda Unità Sanitaria Locale della Romagna (di seguito, per brevità, “

AUSL

Romagna”) per acquisire protesi acustiche per minori per la Provincia di Rimini.

In particolare, l’AUSL della Romagna, in data 3.10.2017 procedeva ad una ricognizione dei prezzi di mercato in previsione dell’espletamento di future gare per l’acquisto dei dispositivi audioprotesici de quibus;
indi, in data 2.3.2018 prot. n. 2018/0053671/P (cfr. all. 23), AMPLIFON S.p.A. era invitata a registrarsi sulla piattaforma regionale SATER in vista delle future procedure che sarebbero state bandite dall’

AUSL

Romagna per la fornitura di protesi acustiche digitali. A tanto pertanto provvedeva la Società ricorrente, senza, ovviamente, alcuna acquiescenza e/o rinuncia.

Precisa che la fornitura ne risultava “spacchettata in tre diverse procedure sotto soglia,” una per ciascuna delle tre province di Forlì Cesena, Ravenna e Rimini, laddove per ciascuna delle tre province si prevede l’acquisto di n. 10 protesi acustiche digitali per minori entro la cifra complessiva, per ciascuna delle tre Province di E. 39.000,00.

2. Premettendo che oggetto del presente ricorso è la procedura indetta per la Provincia di Rimini, la ricorrente presentava la propria offerta nel termine assegnato e avverso gli atti in epigrafe indicati dunque deduce le censure che saranno meglio oltre esposte ed esaminate.

Conclude per l’accoglimento del ricorso.

3. Si sono costituiti in giudizio l’AUSL della Romagna, la Regione Emilia Romagna e le Amministrazioni Centrali sopra indicate.

4. In vista dell’udienza di discussione parte ricorrente, nel presentare ulteriore memoria con cui insiste nelle già prese conclusioni, ha pure chiesto il rinvio a data da destinarsi del presente ricorso o comunque dopo il deposito delle sentenze sull’appello presentato avverso le decisioni del TAR sopra ricordate.

Alla pubblica udienza del 20 dicembre 2018 il ricorso, pertanto, è stato cancellato dal ruolo.

5. Con istanza di prelievo del 21 marzo 2019 parte ricorrente ha rappresentato che il Consiglio di Stato si era pronunciato sui precedenti sopra riportati con sentenza n. 759 del 30.1.2019 che, riuniti gli appelli così proposti, li ha respinti nella parte concernente la contestazione della legittimità del d.P.C.M. 12.1.2017, ma li ha accolti nella parte concernente l’impugnazione della gara indetta dalla Regione Basilicata, ritenendo che le prescrizioni della lex specialis non consentissero l’acquisizione di prodotti e prestazioni realmente utili al SSN, richiedendo dunque la trattazione della causa.

6. Previo scambio di ulteriori memorie tra le parti il ricorso è stato, dunque, trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 9 luglio 2019.

DIRITTO

1.Il ricorso è infondato e va pertanto respinto.

2. Con la prima censura parte ricorrente fa valere la illegittimità della procedura di gara indetta, siccome derivata da quella che affligge il d.P.C.M. 12 gennaio 2017, sotto i seguenti profili.

2.1.A Violazione e falsa applicazione: degli artt. 3, 32, 41, 42, 97 e 117 comma 2 lett. m) Cost.;
1 e 3 l. 241/1990;
2222 e ss. c.c.;
348 c.p.;
del d.lgs. 502/1992, con specifico riferimento agli artt. 1, 8, 8bis e 14;
del d.m. 668/1994, con specifico riferimento agli artt. 1 e 2;
della l. 251/2000, con specifico riferimento all’art. 3;
della l. 43/2006, con specifico riferimento agli artt. 1 e 2;
del d.Min.San. 29.3.2001, con specifico riferimento all’art. 4;
della l. 42/1999;
della l. 24/2017;
della l. 3/2018, con specifico riferimento all’art. 4;
del d.Min.Sal. 13.3.2018;
della l. 18/2009 e della Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità;
della l. 328/2000, con specifico riferimento all’art. 14;
della l. 287/1990. Violazione e falsa applicazione del principio di libera scelta da parte dell’assistito. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, illogicità, irragionevolezza, contraddittorietà, manifesta ingiustizia, disparità di trattamento.

Col primo profilo in sostanza lamenta che i dispositivi in questione necessitano per poter funzionare di una rilevante attività di personalizzazione della quale il d.P.C.M. 12 gennaio 2017 non ha tenuto conto.

Il sistema previgente di cui al DM n. 332/1999 rispondeva a tale esigenza.

Nel nuovo sistema delineato dal d.P.C.M. 12.1.2017, al contrario: i) il medico specialista è chiamato ad indicare la “tipologia”, ossia marca e modello, del dispositivo, il connesso codice identificativo e gli adattamenti e le personalizzazioni necessarie (Allegato 12, art. 1, comma 1);
ii) il modello o i modelli del dispositivo vengono vincolativamente individuati a seguito di procedure ad evidenza pubblica, senza che residui più la possibilità per l’audioprotesista di scegliere gli stessi, in presenza dell’assistito, direttamente sul mercato, tra la vasta gamma di prodotti che la tecnologia offre;
iii) l’applicazione (e non anche la scelta) del dispositivo ed il successivo follow-up vengono effettuati dagli audioprotesisti “messi a disposizione” dai soggetti aggiudicatari delle predette procedure ad evidenza pubblica ovvero secondo le ulteriori modalità previste.

Le carenze del nuovo sistema sono collegate all’acquisizione tramite gara che impedisce all’audioprotesista di scegliere marca e modello del dispositivo più adatto.

Ancora il decreto non ha tenuto conto dei ruoli professionali del medico specialista prescrittore e dell’audioprotesista. Scende nella disamina della diversità delle due professioni, specificando che il nuovo sistema, prevedendo che il dispositivo sia scelto tra quelli acquisiti al SSN tramite l’evidenza pubblica, e che lo stesso sia individuato nella sua tipologia ossia come marca e modello dal medico specialista, nega le competenze dell’audioprotesista pur normativamente riconosciute.

2.1.B Violazione e falsa applicazione: degli artt. 3, 32, 97 e 117 comma 2 lett. m) Cost.;
1 e 3 l. 241/1990;
1, comma 7, d.lgs. 502/1992;
1, commi 553-554- 559, l. 208/2015. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, illogicità manifesta, irragionevolezza, contraddittorietà.

Con ulteriore profilo della censura deduce che le Commissioni parlamentari, nel rendere i pareri ex art. 1, comma 554, l. 208/2015, avevano come detto inserito “condizioni” e “osservazioni” in relazione ai dispositivi de quibus, perché, alla luce della spiccata personalizzazione che li caratterizza, fosse “mantenuto il sistema tariffario” in sede di aggiornamento dei LEA per il 2017, che, ai sensi dell’Intesa Stato-Regioni del 7.9.2016 (cfr. all. 9), era da proporsi entro il 28.2.2017, con adozione del relativo provvedimento entro il 15.3.2017. Ora, nonostante queste chiare indicazioni, il decreto de quo è stato licenziato senza le modifiche citate.

2.2. I due profili dedotti non possono essere condivisi alla luce della sentenza della terza sezione del Consiglio di Stato (n. 759 del 30 gennaio 2019) con la quale l’Alto Consesso, in ordine proprio alla legittimità del D.P.C.M. 12 gennaio 2017, al punto 13 ha confermato quanto già analizzato da questa sezione con le sentenze appellate:

- In ordine al ricorso alla gara per l’approvvigionamento di presidi sanitari, nel caso in esame per quelli audioprotesici, ha ripreso i principi già sanciti con il precedente specifico riguardante sempre ausili protesici anche se per altre cure, dai quali non ha ritenuto di discostarsi (C. Stato, III n. 5251/2017):

“- il ricorso alla gara di appalto costituisce lo strumento con il quale le Amministrazioni acquisiscono i beni e servizi utilizzati per lo svolgimento delle attività cui sono deputate, sicché la scelta di ricorrere alla gara pubblica (anziché ad un accordo con gli erogatori – in quel caso, le farmacie - previa stipula di apposita convenzione ex art. 8 del d.lgs. 502/1992) non costituisce di per sé un fatto “anomalo”, tanto da dover essere giustificato;

- la decisione di modificare le modalità di approvvigionamento di presidi sanitari, configurando una scelta che attiene al merito amministrativo, connotata da un’ampia discrezionalità, può essere annullata solo a fronte di un manifesto difetto di istruttoria, e/o di una manifesta irrazionalità o irragionevolezza;

- costituisce fatto notorio che il ricorso alle procedure di evidenza pubblica, oltre a garantire la trasparenza amministrativa ed il rispetto del principio di concorrenza (…), consente normalmente un risparmio di spesa;

- secondo la giurisprudenza della Corte Costituzionale, il diritto alla salute è finanziariamente condizionato (cfr. Corte Cost., nn. 355/1993, 267/1998, 509/2000 e 248/2011), avendo la Corte affermato in materia che la necessaria discrezionalità del legislatore nel dare attuazione ai princìpi e ai diritti fondamentali deve necessariamente incontrare comunque il noto limite della “riserva del ragionevole e del possibile” (cfr., al riguardo, anche Cons. Stato, III, n. 4347/2017)” (C. Stato, III, n. 759/2019, punto 13.1);

- In ordine ai profili con cui parte ricorrente ha lamentato l’assenza di una adeguata personalizzazione dell’erogazione delle audioprotesi, sia sotto il profilo della disponibilità di un adeguata gamma di dispositivi audioprotesici, sia sotto quello della individuazione, applicazione ed adattamento del dispositivo più consono a ciascun paziente, il Consiglio di Stato ha confermato quanto dalle sentenze appellate ricostruito:

- sia in ordine alle tipologie di protesi che l’art. 17, commi 2 e 3 specifica essere contenute nel nomenclatore contenuto nell’allegato 5 del d.P.C.M. 12 gennaio 2017, distinguendo tre tipologie di prodotti: “a) quelle, indicate all’elenco 1, “costruite o allestite su misura da un professionista abilitato all'esercizio della specifica professione sanitaria o arte sanitaria ausiliaria, gli aggiuntivi e le prestazioni di manutenzione, riparazione, adattamento o sostituzione di componenti di ciascuna protesi o ortesi”;
b) “gli ausili tecnologici di fabbricazione continua o di serie, indicati nell'elenco 2A, che, a garanzia della corretta utilizzazione da parte dell'assistito in condizioni di sicurezza, devono essere applicati dal professionista sanitario abilitato” [comprese le audioprotesi al centro della presente controversia];
c) “gli ausili tecnologici di fabbricazione continua o di serie, pronti per l'uso, che non richiedono l'applicazione da parte del professionista sanitario abilitato, indicati nell'elenco 2B”;

- sia in ordine alla personalizzazione disciplinata dall’art. 17, comma 4 del decreto presidenziale, che prevede, in tale ipotesi, la prescrizione del medico specialista e l’esecuzione a cura dei soggetti aggiudicatari delle procedure pubbliche di acquisto degli ausili, tramite “professionisti abilitati all'esercizio della professione sanitaria o arte sanitaria ausiliaria, nel rispetto dei compiti individuati dai rispettivi profili professionali”;

- sia infine in ordine alle funzioni del tecnico audioprotesista, che, contrariamente a quanto in ricorso affermato, sono contenute nel nomenclatore di cui allegato 5 con riguardo agli ausili per l’udito (classe 22.06), laddove la sentenza riprende l’oggetto della prestazione dell’audioprotesista riportandola per esteso,(cfr. C. Stato III, n. 759/2019 punto 13.4.1.).

Infine il profilo riportato per primo nel motivo di ricorso in esame e cioè la discontinuità di disciplina tra il d.m. 332/1999 ed il d.P.C.M. 12 gennaio 2017, laddove il primo decreto prevedeva un regime di prezzi amministrati con un regime tariffario minimo per gli apparecchi acustici di cui all’elenco 1 dell’Allegato 1, contenente “i dispositivi (protesi, ortesi e ausili tecnici) costruiti su misura e quelli di serie la cui applicazione richiede modifiche eseguite da un tecnico abilitato su prescrizione di un medico specialista ed il secondo decreto presidenziale è incentrato sulla collocazione delle protesi (non più nell’elenco 1, degli “ausili su misura”, bensì) nell’elenco 2A dell’allegato 5, degli “ausili di serie”, che “richiedono la messa in opera da parte del tecnico abilitato”, è pure esso analizzato dal Consiglio di Stato al punto 13.5 della più volte menzionata sentenza ed escluso dalle considerazioni secondo cui:

- la circostanza che il medico specialista sia chiamato ad indicare anche marca e modello del dispositivo (allegato 12, art. 1, comma 1, del d.P.C.M. del 2017), “discende dal fatto che l’erogazione riguarda una gamma e una quantità di dispositivi (non più coincidente con quelli regolarmente in commercio, ma” preventivamente acquisiti in esito alla gara”,

- oltre a ciò i tipi di prodotti rispondono ad una “ampiezza e varietà di disponibilità” maggiore che in passato. (le parti virgolettate sono contenute nel punto 13.5 della sentenza C. Stato, III, n. 759/2019).

La censura va dunque respinta sotto tutti i profili sopra prospettati.

3. Con altro gruppo di doglianze la ricorrente aggredisce la procedura della