Pubblicato il 12/06/2019

N. 00689/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00100/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 100 del 2019, proposto dalla
MVG S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , sig. M D, rappresentata e difesa dall’avv. E L C e con domicilio stabilito presso l’indirizzo di “ P.E.C. ” indicato nel ricorso introduttivo

contro

Veneto Strade S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore , ing. S V, rappresentata e difesa dagli avv.ti A B e A G e con domicilio eletto presso lo studio degli stessi, in Venezia, Santa Croce, n. 466/G

nei confronti

INNOVA S.r.l. non costituita in giudizio

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

- della determinazione a firma del direttore generale di Veneto Strade S.p.A. prot. n. 33445/2018 del 21 dicembre 2018, con cui è stata disposta la decadenza dell’aggiudicazione di MVG S.r.l. della gara d’appalto n. 22/2018 per l’affidamento della fornitura di salgemma ad uso stradale per la stagione invernale 2018/2019 ( CIG 75737296E2 );

- della nota di Veneto Strade S.p.A. prot. n. 33297/2018 del 20 dicembre 2018, avente ad oggetto l’andamento della fornitura al 19 dicembre 2018;

- della determinazione a firma del direttore generale di Veneto Strade S.p.A. prot. n. 1137/2019 del 15 gennaio 2019, con cui è stata disposta l’aggiudicazione della fornitura in esame alla ditta INNOVA S.r.l.;

- in parte qua , del capitolato speciale di gara;

- di tutti gli altri atti presupposti, preparatori, connessi e/o conseguenti

nonché per l’annullamento, previa declaratoria di inefficacia

del contratto e/o del verbale di esecuzione anticipata della fornitura, se ed in quanto nel frattempo intervenuti,

e per la condanna,

al risarcimento dei danni tutti subiti dalla MVG S.r.l. in conseguenza della revoca dell’affidamento della fornitura dedotta in gara, da ristorare in forma specifica nonché, in subordine, per equivalente economico.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati, presentata in via incidentale dalla ricorrente;

Viste la memoria di costituzione e difensiva e la documentazione di Veneto Strade S.p.A;

Vista l’ordinanza n. 53/2019 del 7 febbraio 2019, con cui è stata respinta l’istanza cautelare;

Viste le memorie, i documenti e le repliche delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Nominato relatore nell’udienza pubblica del 22 maggio 2019 il dott. P D B;

Uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Visti gli artt. 9, 11 e 35, comma 1, lett. b), del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (c.p.a.);

Visto, ancora, l’art. 120 c.p.a.

Considerato che con il ricorso indicato in epigrafe la MVG S.r.l. (“MVG”) ha impugnato i seguenti provvedimenti ed atti, chiedendone l’annullamento, previa sospensione:

- la determinazione a firma del direttore generale di Veneto Strade S.p.A. (“Veneto Strade”) prot. n. 33445/2018 del 21 dicembre 2018, recante decadenza dell’aggiudicazione alla stessa MVG della gara d’appalto n. 22/2018 per l’affidamento della fornitura di salgemma ad uso stradale per la stagione invernale 2018/2019 (CIG 75737296E2);

- la nota di Veneto Strade prot. n. 33297/2018 del 20 dicembre 2018, avente ad oggetto l’andamento della fornitura al 19 dicembre 2018;

- la determinazione a firma del direttore generale di Veneto Strade prot. n. 1137/2019 del 15 gennaio 2019, con cui la fornitura in esame è stata aggiudicata alla ditta INNOVA S.r.l.;

- in parte qua , il capitolato speciale di gara;

Considerato che la ricorrente agisce anche per l’annullamento, previa declaratoria di inefficacia, del contratto e/o del verbale di esecuzione anticipata della fornitura, ove nel frattempo intervenuti, e per la condanna dal risarcimento di tutti i danni da essa subiti a causa della revoca dell’affidamento della fornitura dedotta in gara, da ristorare in forma specifica, ovvero, in via subordinata, per equivalente economico;

Considerato che in punto di fatto la società espone:

- che con bando di gara pubblicato il 27 luglio 2018 Veneto Strade ha indetto una procedura aperta per la fornitura di cloruro di sodio minerale (salgemma) ad uso stradale per la stagione invernale 2018/2019, per un importo a base d’asta di € 860.450,00 più I.V.A., da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso;

- che la lex specialis di gara aveva previsto la possibilità per la stazione appaltante di procedere in via d’urgenza, nelle more della stipula del contratto, ai sensi dell’art. 32, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016, con l’avviso che in tale ipotesi il direttore dell’esecuzione avrebbe indicato espressamente nel verbale le prestazioni da eseguire immediatamente;

- che sempre la legge di gara prevedeva delle penali da applicare nell’esecuzione della fornitura e che solo nel caso in cui l’importo complessivo delle penali avesse superato il 10% dell’importo netto del contratto, il R.U.P. avrebbe potuto avviare le procedure di risoluzione del contratto;

- che la MVG presentava la migliore offerta, con un ribasso del 19,10% e che, per conseguenza, con determinazione n. 22175/2018 del 22 ottobre 2018 le veniva aggiudicata la gara;

- che nelle more della stipula del contratto – a cui la ricorrente si era subito dichiarata disponibile – la stazione appaltante chiedeva alla società di sottoscrivere un verbale di avvio dell’esecuzione della fornitura ex art 32, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016, ciò che avveniva il 15 novembre 2018. Il giorno prima, peraltro, la stazione appaltante inviava un primo ordinativo di materiali, a cui seguivano altri n. 7 ordinativi, per un totale di t. 1.642,22 di sale;

- che i predetti ordinativi venivano tutti compiutamente evasi, sia pure con leggeri ritardi in termini di consegna e che, nonostante ciò, Veneto Strade inviava a MVG la nota prot. n. 33297/2018 del 20 dicembre 2018 – ricompresa tra gli atti impugnati – a mezzo della quale contestava (pretestuosamente, a detta dell’esponente) ritardi nell’esecuzione delle forniture;

- che la stazione appaltante, nonostante le fosse stata data la prova effettiva del completamento della fornitura, decideva di adottare un provvedimento di decadenza dell’aggiudicazione definitiva e di procedere con apposita segnalazione all’A.N.A.C., nonché provvedere all’escussione della cauzione definitiva rilasciata dall’aggiudicataria;

- che pur a fronte delle repliche e osservazioni dell’esponente, al provvedimento di decadenza faceva seguito l’indizione di interpello ex art. 110 del d.lgs. n. 50/2016 e la successiva aggiudicazione della fornitura alla ditta INNOVA S.r.l. (anch’essa impugnata);

Considerato che a supporto del gravame l’esponente ha dedotto, con un unico motivo, le censure di: illegittimità del provvedimento di revoca ( rectius : decadenza) dell’aggiudicazione per violazione di legge e falsa applicazione degli artt. 4, 5 e 7 del capitolato speciale di gara, in combinato disposto con gli artt. 32, comma 8, e 95, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016;
eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, illegittimità manifesta;

Considerato che si è costituita in giudizio Veneto Strade S.p.A., depositando memoria con documenti sui fatti di causa e resistendo alle domande attoree;

Considerato che INNOVA S.r.l., pur evocata, non si è costituita in giudizio;

Considerato che l’istanza cautelare è stata respinta con ordinanza n. 53/2019 del 7 febbraio 2019, in ragione del carattere ripetuto e grave degli inadempimenti ascritti alla MVG S.r.l. e del chiaro dettato della nota di Veneto Strade S.p.A. prot. n. 32436/2018 del 13 dicembre 2018, e riservando al merito gli approfondimenti in ordine alla questione di giurisdizione;

Considerato che in vista dell’udienza pubblica le parti hanno depositato memorie finali e repliche, insistendo nelle conclusioni già rassegnate;

Osservato, in specie, che la società ricorrente, nella memoria finale, ha approfondito la questione di giurisdizione, concludendo nel senso della correttezza dell’incardinamento della controversia dinanzi all’adito G.A.;

Considerato che all’udienza pubblica del 22 maggio 2019 la causa è stata trattenuta in decisione;

Considerato che, ai sensi dell’art. 120, comma 6, primo periodo, del d.lgs. n. 104/2010 (c.p.a.), nel testo risultante dalle modifiche di cui al d.l. n. 90/2014, conv. con la l. n. 114/2014, il giudizio avente ad oggetto le procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture, “ ferma la possibilità della sua definizione immediata nell’udienza (sic) cautelare ove ne ricorrano i presupposti, viene comunque definito con sentenza in forma semplificata ”;

Considerato che il Collegio deve prioritariamente scrutinare la questione di giurisdizione già indicata nell’ordinanza cautelare, atteso che, per giurisprudenza consolidata (cfr., ex plurimis , C.d.S., Sez. V, 12 novembre 2013, n. 5421;
T.A.R. Veneto, Sez. I, 15 febbraio 2019, n. 199;
id., 23 ottobre 2018, n. 982), l’analisi della questione di giurisdizione ha carattere prioritario rispetto ad ogni altra, in quanto il difetto di giurisdizione del giudice adito lo priva del potere di esaminare qualsivoglia profilo della controversia, in rito e in merito. Infatti, il potere del giudice adito di definire la controversia sottoposta al suo esame postula che su di essa egli sia munito di potestas iudicandi , la quale è un imprescindibile presupposto processuale della sua determinazione (C.d.S., Sez. V, 5 dicembre 2013, n. 5786;
T.A.R. Veneto, Sez. II, 31 gennaio 2019, n. 121);

Ritenuto che, nel caso ora in esame, la questione debba essere risolta nel senso della declaratoria del difetto di giurisdizione di questo G.A. e della devoluzione della controversia alla cognizione del G.O., per le seguenti ragioni:

- la problematica inerente la giurisdizione è stata già affrontata e risolta in favore del G.O., in una fattispecie del tutto analoga, da un arresto piuttosto recente (T.A.R. Toscana, Sez. I., 11 aprile 2016, n. 610), le cui argomentazioni e conclusioni sono condivise dal Collegio, pur nella consapevolezza dell’esistenza di un indirizzo di segno opposto (che, però, non convince);

- in particolare, appare opportuno riportare per esteso i passaggi più significativi della pronuncia in commento:

“ La questione di giurisdizione è stata prospettata dalla stessa società ricorrente, la quale – nell’atto introduttivo del giudizio – afferma che la controversia sarebbe riservata alla cognizione del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133 co. 1 lett. a) ed e) n. 1 c.p.a.. Malgrado l’anticipato avvio dell’esecuzione del servizio, la mancata sottoscrizione del contratto e, con essa, la mancata chiusura della fase pubblicistica della procedura di scelta del contraente manterrebbe la lite nell’ambito della giurisdizione esclusiva del G.A. in materia di affidamento di contratti pubblici, impedendo la configurazione del rapporto come paritetico e, in quanto tale, devoluto alla giurisdizione ordinaria.

2.1. La tesi non può essere condivisa.

2.1.1. Il collegio non ignora l’esistenza di un orientamento interpretativo, anche di recente riaffermato, secondo cui la giurisdizione esclusiva del G.A. in materia di affidamento dei contratti pubblici si estenderebbe a tutti gli atti adottati nel tempo che intercorre tra l’aggiudicazione e la stipula del contratto, anche se l’aggiudicatario abbia intrapreso l’esecuzione in via anticipata, in quanto, in tale fase, l’amministrazione conserverebbe poteri di natura pubblicistica, sottoposti al controllo del giudice amministrativo (da ultimo, cfr. T.A.R. Lombardia - Brescia, 15 aprile 2014, n. 395, che rinvia al precedente di Cons. Stato, sez. IV, 27 dicembre 2004, n. 8220);
ma ritiene preferibile aderire al contrapposto indirizzo della Corte di legittimità, che – ai fini del riparto di giurisdizione, pur a fronte dell’esecuzione anticipata dell’appalto – valorizza piuttosto il criterio sostanziale della natura intrinseca delle posizioni soggettive coinvolte in giudizio, ritenendo non potersi reputare dirimente il dato formale della mancata stipula del contratto (cfr. Cass. civ., SS.UU., 18 ottobre 2005, n. 20116;
id., 6 maggio 2005, n. 9391).

Nella specie, la nota (…….) del 27 gennaio 2016 contiene una diffusa contestazione degli inadempimenti nei quali si assume che l’odierna ricorrente sia incorsa nel fare luogo all’esecuzione anticipata del contratto;
e unicamente in quella contestazione la predetta nota trova causa, così come lo scopo dichiarato dell’iniziativa assunta dalla stazione appaltante è quella di far cessare in via d’urgenza l’esecuzione del rapporto, e non di far valere l’esistenza dei presupposti per l’esercizio del potere di autotutela disciplinato dall’art. 21 -quinquies della legge n. 241/1990.

La manifesta incoerenza fra la parte motiva dell’atto impugnato (che, come si è visto, inequivocabilmente afferisce all’esecuzione del rapporto) e il suo dispositivo (“si revoca in via definitiva l’aggiudicazione del servizio in oggetto...”) va pertanto risolta nel senso di riqualificare l’atto stesso in termini di anticipata risoluzione contrattuale, motivata dall’inadempimento dell’appaltatore. La conclusione è peraltro conforme all’insegnamento che esclude in linea di principio il ricorso ai poteri di autotutela pubblicistica dalla fase esecutiva dell’appalto pubblico (sulla questione, per tutte cfr. Cons. Stato, A.P., 20 giugno 2014, n. 20).

Correlativamente, i motivi di ricorso svolti da (….) non investono l’esercizio di prerogative pubblicistiche della stazione appaltante, ma unicamente l’esecuzione del rapporto, l’intera prospettazione essendo dedicata alla confutazione degli inadempimenti contestati.

Se ne ha, conseguentemente, che il comportamento della stazione appaltante, prima, e la controversia, poi, non pongono il tema della violazione di regole dell’azione amministrativa, ma quello del corretto adempimento delle obbligazioni nascenti dall’esecuzione anticipata del contratto, cui è estranea ogni questione inerente il procedimento di scelta del contraente: questa, infatti, si colloca per definizione a monte dell’esecuzione del rapporto, sia che questa origini dal contratto d’appalto, sia che questa origini, appunto, dall’esecuzione anticipata a norma dell’art. 302 D.P.R. n. 207/2010.

L'accettazione dell’esecuzione anticipata, da parte dell’impresa aggiudicataria, implica dunque la conclusione di un vero e proprio accordo di matrice negoziale, la cui esecuzione si identifica con quella del rapporto (sia pure anticipata rispetto alla stipula del contratto d’appalto), e il cui inadempimento attrae comunque la controversia nella giurisdizione del giudice ordinario, in ragione del fatto che le reciproche situazioni soggettive delle parti assumono la consistenza del diritto soggettivo (così, in particolare, Cass., SS.UU., n. 9391/2005, cit.). Del resto, pur non potendosi parlare di piena assimilabilità delle due situazioni, non appare superfluo osservare che il meccanismo della formazione dell’accordo in virtù del principio di esecuzione è ben conosciuto dall’ordinamento (art. 1327 c.c.) ”;

- nel caso qui in esame, l’atto impugnato, che si autoqualifica come decadenza dell’aggiudicazione, rinviene il proprio esclusivo presupposto nel grave e ripetuto inadempimento contestato dalla stazione appaltante alla ricorrente, che aveva accettato di procedere all’anticipata esecuzione della fornitura di salgemma;

- in particolare, si legge nel predetto atto dichiarativo della decadenza, che a seguito della firma del verbale di avvio dell’esecuzione della fornitura, il R.U.P. “ ha formalizzato una serie di ordini ai quali la ditta M.V.G. srl non ha dato corretto adempimento né in termini quantitativi, fornendo quantitativi inferiori rispetto a quelli richiesti, né rispettando i tempi di consegna che, come prevede l’art. 5 del Capitolato d’oneri sono stabiliti in massimo 7 (sette) giorni naturali e consecutivi dal ricevimento dell’ordine, sviluppando la M.V.G tempi di consegna con ritardi variabili tra i 2 e i 12 giorni ”. Per l’effetto, la stazione appaltante, con “ P.E.C. ” del 29 novembre, 5 e 11 dicembre 2018, evidenziava “ le gravi mancanze dell’Appaltatore in merito al ritardo nei tempi della consegna ” e chiedeva, poi, “ chiarimenti in merito alla mancata fornitura di cloruro di sodio minerale (…..) ad uso stradale, richiesto con gli ordini inviati in data 20/11/2018, 26/11/2018 e 29/11/2018 ”. Con successiva nota del 13 dicembre 2018 – prosegue la decadenza impugnata – “ si intimava la consegna della fornitura relativa agli ordini ” nn. 3, 4, 5, 6, 7 e 8, compresi nel periodo dal 20 novembre all’11 dicembre 2018, per un totale di t. 1.042,50, da consegnare entro la data del 18 dicembre 2018 “ pena la revoca, in via autoritativa, dell’aggiudicazione definitiva con conseguente escussione della polizza definitiva ”. Ma a tale nota – conclude la decadenza – “ non è stato dato riscontro né con la fornitura del materiale né con note esplicative delle motivazioni, risultando pertanto (la MVG) inadempiente degli obblighi derivanti dall’aggiudicazione, perseverando in tale inadempimento ”;

- è evidente, pertanto, che nel caso qui in esame – analogamente alla fattispecie decisa dai giudici toscani – da un lato si discute di inadempimento contrattuale, in relazione all’esecuzione di un vero e proprio contratto (ancorché relativo all’esecuzione anticipata della fornitura), tant’è vero che hanno natura squisitamente negoziale e civilistica le questioni intorno a cui si dibatte (la rilevanza del ritardo nell’adempimento, la natura essenziale o meno del termine, ecc.). Le posizioni delle parti in relazione a tali questioni hanno natura paritaria e indubbia consistenza di diritto soggettivo;

- d’altro lato, l’intento della stazione appaltante è quello di far cessare in via d’urgenza l’esecuzione del rapporto, in termini definitivi, essendo la condotta inadempiente della MVG in sede di esecuzione anticipata rivelatrice – nella prospettiva della stazione appaltante – della sua incapacità di far fronte alla fornitura oggetto della gara. Ne consegue che – in modo analogo a quanto deciso dal T.A.R. per la Toscana – nella fattispecie ora all’esame l’atto impugnato va riqualificato in termini di anticipata risoluzione contrattuale, motivata dall’inadempimento dell’appaltatore;

- né in contrario potrebbe argomentarsi dal fatto che viene impugnata, altresì, la nuova aggiudicazione della gara ad INNOVA S.r.l., poiché si tratta di provvedimento amministrativo che, rinvenendo il suo unico presupposto nella declaratoria di decadenza – rectius : risoluzione contrattuale – oggetto della presente controversia, verrebbe comunque automaticamente meno, per caducazione automatica, ove la suddetta risoluzione fosse caducata dal G.O.;

- nemmeno coglie nel segno l’argomentazione a sostegno della devoluzione della controversia al G.A. avanzata dalla ricorrente in sede di memoria conclusiva ed incentrata sul fatto che Veneto Strade ha disposto, nel contempo, l’escussione della polizza definitiva rilasciata da MVG. Trattandosi, infatti, di polizza definitiva, si applica l’insegnamento giurisprudenziale, secondo cui “ le controversie aventi ad oggetto l’escussione della cauzione definitiva o della polizza fideiussoria, rilasciate a garanzia dell’adempimento degli obblighi assunti dal partecipante ad una gara d’appalto, rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario ” (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, 5 marzo 2018, n. 1395, con la giurisprudenza ivi richiamata);

- del resto, nel senso ora visto depone anche il principio della concentrazione della tutela (cfr. C.d.S., Sez. IV, 5 ottobre 2018, n. 5739), che sarebbe indubbiamente frustrato ove venisse mantenuto in capo al G.A. il solo profilo della controversia attinente l’escussione della polizza;

Ritenuto, quindi, per tutto quanto si è detto, che l’eccezione di difetto di giurisdizione sia fondata e da accogliere;

Ritenuto, per conseguenza, di dover dichiarare l’inammissibilità del ricorso, atteso il difetto di questo giudice amministrativo a conoscere della controversia con esso instaurata;

Ritenuto, inoltre, – ai sensi e per gli effetti dell’art. 11 c.p.a. – di dover indicare il giudice ordinario quale giudice nazionale provvisto di giurisdizione per la suindicata controversia, davanti al quale il processo potrà essere riproposto nel termine perentorio previsto dal comma 2 del medesimo art. 11, con salvezza degli effetti processuali e sostanziali della domanda, ferme restando le preclusioni e le decadenze già intervenute;

Ritenuta, da ultimo, la sussistenza di giusti motivi per disporre la compensazione integrale delle spese tra le parti con riferimento alla fase di merito del giudizio, tenendo invece ferma la liquidazione delle spese della fase cautelare effettuata con l’ordinanza n. 53/2019 cit.