Pubblicato il 01/12/2023

N. 18025/2023 REG.PROV.COLL.

N. 03351/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3351 del 2023, proposto dalla Bls International Service Ltd., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avv.ti P T ed E T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv.ssa M L in Roma, al Lungotevere Flaminio 44;

contro

il Ministero degli Affari Esteri e della Cooperazione Internazionale e l’Ambasciata D'Italia a New Delhi, in persona del rispettivo legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, alla via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

della VF Worldwide Holdings Ltd., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avv. Antonio Feroleto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- del decreto dell’Ambasciata D’Italia a New Delhi n. 57/2022 del 9 dicembre 2022, avente ad oggetto l’ “approvazione della proposta di aggiudicazione della gara per l’esternalizzazione di servizi relativi c allo svolgimento di attività ausiliarie al rilascio di visti di ingresso in Italia – CIG 918207472A” , con il quale è stato aggiudicato in favore della società VF Worldwide Holdings Ltd. il contratto di concessione per l’esternalizzazione dei servizi relativi allo svolgimento di attività ausiliarie al rilascio dei visti di ingresso in Italia ed in area Shengen;

- di tutti i relativi verbali comprovanti le varie fasi della procedura di gara e in particolare delle fasi oggetto di specifiche censure nel gravame;

- del decreto dell’Incaricato di Affari ad interim n. 17 dell’11 agosto 2022, con il quale è stata nominata la Commissione Giudicatrice;

- del bando di gara, del disciplinare di gara e del Capitolato Tecnico Prestazionale e in quanto lesivi

della posizione sostanziale del ricorrente;

- di tutti gli atti ad essi connessi, presupposti e strumentali o comunque conseguenti e/o applicativi;

per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente medio tempore stipulato e per l’accertamento del diritto della ricorrente, al subentro nelle relative posizioni negoziali con conseguente e correlata condanna in forma specifica del Ministero degli Esteri e della Cooperazione Internazionale in uno con l’Ambasciata d’Italia a New Delhi.

Visti il ricorso, le memorie e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio e le memorie delle Amministrazioni intimate e della controinteressata VF Worldwide Holdings Ltd.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 ottobre 2023 il dott. M S e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 - Con l’atto introduttivo del presente giudizio, la società BLS International Service Ltd. (di seguito anche “BLS”) ha chiesto l’annullamento: i) del decreto emesso dall’Ambasciata d’Italia a New Delhi Manila n. 57/2022, pubblicato sul profilo del committente il 9 dicembre 2022 e comunicato il 12 luglio 2022, avente ad oggetto l’approvazione della proposta di aggiudicazione della gara per l’esternalizzazione di servizi relativi allo svolgimento di attività ausiliarie al rilascio di visti di ingresso in Italia: in esito a detta gara è stato aggiudicato alla società VF Worldwide Holdings Ltd. (di seguito anche “VF” o “aggiudicataria” o “controinteressata”) il contratto di concessione per l’esternalizzazione dei servizi relativi allo svolgimento di attività ausiliarie al rilascio dei visti di ingresso in Italia ed in area Shengen;
ii) dei verbali e di tutti gli atti sulla base dei quali la stazione appaltante è pervenuta all’aggiudicazione del citato contratto di concessione.

La ricorrente ha, inoltre, chiesto la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e ha proposto domanda di subentro quale effetto della domanda di risarcimento in forma specifica mediante aggiudicazione dell’appalto.

2 - Alla procedura di gara, di tipo aperto - che ha avuto una base d’asta stimata in euro 9.581.830,00 ed è stata regolata dal criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, fondata sulla ripartizione di 100 punti tra l’offerta tecnica (massimo punti 94/100, da suddividere in 5 sub-criteri con correlati sub-punteggi, cfr. punto 8.5 del disciplinare di gara) e l’offerta economica (massimo punti 6/100) - hanno partecipato 4 concorrenti.

In esito all’esame delle offerte, è risultata prima in graduatoria la società VF con il punteggio di 93,10 (87,5 punti per l’offerta tecnica + 5,6 punti per l’offerta economica) e la BLS si è posizionata al secondo posto, con il punteggio di 80,20 (75 punti per l’offerta tecnica + 5,20 punti per l’offerta economica).

3 – Il ricorso è stato affidato ai seguenti motivi:

1) violazione di legge per falsa applicazione degli articoli 83 e 86 del d.lgs n. 50/2016 e del par.

4.1 del disciplinare di gara sotto il profilo della omessa esclusione dell’operatore aggiudicatario per l’inidoneità, delle dichiarazioni bancarie allegate all’offerta, a comprovare la capacità economico-finanziaria della VF;
violazione e falsa applicazione del principio di imparzialità ex art. 97 Cost. e dell’art. 83 del d.lgs n. 50/2016, in relazione all’indebita attivazione del soccorso istruttorio in favore dell’aggiudicataria;
eccesso di potere per difetto di istruttoria per sviamento e travisamento dei fatti: la stazione appaltante non avrebbe escluso la VF, pur a fronte della produzione di referenze bancarie inidonee ad attestare la sua solidità finanziaria ma avrebbe indebitamente fatto ricorso al soccorso istruttorio per consentirle di sanare tali lacune;

2) violazione di legge ed eccesso di potere per violazione e falsa applicazione degli artt. 10, 11, 97 e 117 della Dir. UE 2014/23 e degli artt. 83, 95 e 97 del d.lgs n. 50/2016 in relazione alla mancata esclusione dell’offerta presentata dalla società aggiudicataria per omessa indicazione dei costi della manodopera e degli oneri aziendali in materia di salute e di sicurezza sui luoghi di lavoro;
violazione di legge, difetto di istruttoria ed eccesso di potere sotto il profilo della violazione dell’art. 95, comma 10 del d.lgs n. 50/2016 in relazione all’omessa verifica, anteriormente all’aggiudicazione, del rispetto dei livelli minimi salariali come fissati dall’art. 2 del capitolato tecnico: la stazione appaltante non avrebbe richiesto l’inserimento nell’offerta economica, dell’apposita indicazione dei costi aziendali per la manodopera e per la sicurezza e non avrebbe escluso l’aggiudicataria per la loro omessa specificazione;
avrebbe, poi, omesso di verificare, prima dell’aggiudicazione, il rispetto dei limiti minimi e inderogabili di trattamento salariale già fissati dalla lex specialis ;

3) violazione di legge e falsa applicazione dell’art. 97 Cost., dell’art. 97 del d.lgs n. 50/2016 e dell’art. 3 della l.n. 241/1990: e tanto in relazione al profilo dell’omesso rilievo, da parte della stazione appaltante, dell’anomalia e della insostenibilità dell’offerta dell’aggiudicataria a motivo sia della macroscopica sottostima del costo del personale da impiegare per l’esecuzione del servizio sia della ingiustificata sovrastima degli introiti connessi alla gestione della concessione;

4) violazione di legge e falsa applicazione dell’art. 3 della Dir. UE 2014/23 e degli artt. 29, 30 e 95 del d.lgs n. 50/2016 per violazione dei princìpi di trasparenza, correttezza, parità di trattamento e non discriminazione;
violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost.: la Commissione avrebbe introdotto una serie di sub-criteri e sub-pesi per l’attribuzione del punteggio alle offerte tecniche, successivamente alla conoscenza dei relativi contenuti;

5) violazione di legge ed eccesso di potere sotto il profilo del mancato rispetto da parte della Commissione dei criteri fissati dalla lex specialis della procedura per la valutazione delle qualità tecniche delle offerte poste in comparazione;
violazione di legge, eccesso e sviamento di potere per manifesta irrazionalità, evidente inattendibilità, difetto di istruttoria: la valutazione delle offerte di VF e di BLS denoterebbe numerosi aspetti di palese illogicità e inattendibilità nell’operato della Commissione.

4 – Si sono costituite in resistenza al ricorso le Amministrazioni intimate, contestando nel merito la fondatezza delle prospettazioni ricorsuali e concludendo per il rigetto delle stesse.

Si è pure costituita la società aggiudicataria, odierna controinteressata, prospettando in primis la tardività del proposto gravame, confutando, poi, con stringenti ed articolate argomentazioni la fondatezza delle dedotte doglianze e concludendo, infine, per il rigetto di queste ultime.

5 – In vista dell’udienza pubblica, il ricorrente con memorie ha preso posizione sulle deduzioni formulate dalle altre parti e ha meglio articolato le proprie tesi.

6 – All’udienza pubblica del 25 ottobre 2023, uditi gli avvocati come da verbale, la causa è passata in decisione.

7 – Il ricorso va respinto, in quanto è infondato. E la sua infondatezza esime il Collegio, in applicazione del principio della ragione più liquida, dal previo esame della dedotta eccezione di irricevibilità del gravame per tardività.

8 – Con il primo mezzo, la società ricorrente ha contestato la mancata esclusione dalla gara dell’aggiudicataria, sulla base della pretesa inidoneità delle due referenze bancarie prodotte in sede di partecipazione. Esse, in tesi non varrebbero a comprovare la solidità finanziaria dell’operatore economico, come previsto dal paragrafo 4.1 del disciplinare di gara.

In particolare, la dichiarazione della CitiBank, si limiterebbe all’affermazione dell’esistenza di rapporti bancari con la VF indicando solo il saldo di alcuni conti correnti, mentre la seconda dichiarazione della Bank M Gans indicherebbe esclusivamente che VF è cliente della banca, senza tuttavia fornire garanzie previsionali per il futuro.

Secondo la ricorrente, neppure l’attivazione del soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante, di cui pure si lamenta l’illegittimità, sarebbe valsa a sanare l’invocata carenza del requisito: in tesi anche la nuova dichiarazione della Bank M Gans, presentata in esito al soccorso istruttorio, ribadirebbe che le informazioni fornite sulla VF non possono essere interpretate come previsione per il futuro.

La censura non è suscettibile di positiva considerazione.

8.1 - Quanto alla prima delle due referenze esibite dall’aggiudicataria, rilasciata dalla Citibank, la stessa ha dato espresso atto, contrariamente a quanto rilevato nel ricorso, che la “ Situazione Finanziaria ” della VF risultava “ Solida ” e oltre tutto tale conclusione era immediatamente e direttamente desumibile dalla consistenza, riportata nella stessa nota, dei vari conti correnti aperti dalla stessa controinteressata presso l’istituto di credito, superiori in due casi alla decina di milioni di euro (cfr. all. 40 della produzione della difesa erariale).

La referenza esibita risultava, a tale stregua, idonea a comprovare la solidità finanziaria della VF.

Le stesse conclusioni valgono per la seconda missiva, rilasciata dalla Bank M Gans (cfr. all. 41 della produzione della difesa erariale), attesa la portata del suo tenore, attestante con chiarezza che la VFS “ è uno stimato cliente della banca dal 2017 ” e che “ in base alla nostra esperienza VF Worldwide Holdings Ltd” ha sempre adempiuto ai propri obblighi di confronti della banca in maniera regolare e non ha debiti in sospeso a data d'oggi ”.

Sul punto, il Collegio deve applicare il consolidato orientamento giurisprudenziale, secondo cui le referenze bancarie: i) non devono essere consacrate in formule sacramentali e per la loro idoneità è sufficiente che le stesse rechino - proprio come accaduto nella specie - l’indicazione della correttezza e della puntualità dei rapporti tra la cliente e l'istituto bancario (cfr. ex multis Cons. St., V, n. 1936/2022;
id., V, n.3151/2019;
id., IV, n. 108/2016);
ii) vanno considerate “idonee” qualora gli istituti bancari abbiano riferito, come occorso nella fattispecie all’esame, sulla qualità dei rapporti in atto con i concorrenti, con particolare riguardo alla correttezza e puntualità di questi nell'adempimento degli impegni assunti con l'istituto, e all'assenza di situazioni passive con lo stesso istituto o con altri soggetti (cfr. ex multis Cons. St., V, n.2910/2020;
id., n. n.3151/2019;
id., n. 3132/2017;
id, III, n. 4810/2018;
id., n. 3134/2017).

8.2 – Ora, malgrado l’idoneità delle referenze prodotte dall’aggiudicataria, il RUP, in una prospettiva tuzioristica, avendo rilevato che la referenza della Bank M Gans non conteneva riferimenti espliciti alla solidità finanziaria della VF, ha ritenuto opportuno ricorrere al soccorso istruttorio allo scopo di chiarire e di integrare il contenuto di un documento già validamente prodotto.

Già alla luce di ciò, deve ritenersi che sussistevano nella specie le condizioni per attivare legittimamente il soccorso istruttorio, sebbene quest’ultimo non fosse a stretto rigore indispensabile in considerazione della portata complessiva delle due referenze allegate dall’aggiudicataria.

Al riguardo, è conferente quanto condivisibilmente statuito dal Giudice di Appello, nella pronuncia n.1308/2022 della Sezione VI, secondo cui:

“ All’esito di un complesso itinerario normativo, del soccorso istruttorio è ora possibile avvalersi, non soltanto per ‘regolarizzare’, ma anche per ‘integrare’ la documentazione mancante.

L’attuale art. 83, comma 9, del codice dei contratti pubblici (come novellato dall’art. 52, comma 1, lettera d, del decreto legislativo n. 56 del 2017, che non prevede neanche più il pagamento di una sanzione pecuniaria) è chiaro nell’estendere l’ambito applicativo del soccorso istruttorio a tutte “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda” e, in particolare, ai casi di “mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo”.

Le fattispecie sottratte all’operatività dell’istituto sono oggi costituite soltanto dalle carenze e irregolarità che afferiscono “all’offerta economica e all’offerta tecnica”, e dalla “carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.

È quindi consentito alle amministrazioni aggiudicatrici di chiedere agli operatori economici di presentare, integrare, chiarire o completare le informazioni o la documentazione ove incomplete o non corrette, purché questo venga fatto entro un termine adeguato.

Resta fermo che il mancato possesso (sostanziale) dei prescritti requisiti di partecipazione (alla data di presentazione della domanda) non è sanabile e determina l’esclusione dalla procedura di gara ”.

Ora, poiché nella fattispecie in esame non può essere seriamente contestato che: i) attraverso la procedura de qua la stazione appaltante ha permesso alla VF di integrare la dichiarazione relativa al possesso del requisito di partecipazione de quo ;
ii) tale requisito era posseduto dalla suddetta impresa alla data di presentazione della domanda di partecipazione, ne discende l’infondatezza della censura in trattazione.

Infatti, quelli che non possono sopravvenire alla data di presentazione dell'offerta sono unicamente i requisiti sostanziali richiesti dalla legge o dal bando ma non certamente i documenti comprovanti l'esistenza di tali requisiti, cioè nella specie le referenze bancarie comprovanti la solidità finanziaria dei concorrenti (cfr. in tal senso T.A.R. Campania, Napoli, VIII, n.4884/2017).

E infatti dette referenze - indipendentemente dal fatto che la loro allegazione sia richiesta dalla lex specialis di gara (come nel caso di specie) - non vengono ad integrare un elemento essenziale della domanda, bensì costituiscono soltanto uno strumento per comprovare uno dei requisiti di partecipazione (la solidità finanziaria, come già anticipato). Pertanto, la loro allegazione ben può essere richiesta in sede di soccorso istruttorio (Cons. St., V, n. 2910/2020;
id., V, n.2351/2019;
id., III, n.4810/2018;
T.A.R. Campania, Napoli, VIII, n.1046/2019).

Orbene, princìpi ben si attagliano al caso di specie, atteso che, nella sistematica del par.