TAR Bari, sez. I, sentenza 2021-07-09, n. 202101163

Pubblicato il 09/07/2021

N. 01163/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00563/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 563 del 2021, proposto da
Cooperativa Sociale -OMISSIS-- Onlus di -OMISSIS-, rappresentata e difesa dall'avvocato D M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Bari, Viale Unità D'Italia, 11;

contro

Comune di -OMISSIS-, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato G M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Bari, Via Piccinni, 210;

per l'annullamento

dell’ordinanza di demolizione emessa dal responsabile del V Settore Urbanistica, Edilizia e Assetto del Territorio del Comune di -OMISSIS- in data 31.3.2021, con la quale è stata ordinata la demolizione, entro novanta giorni dalla notifica del provvedimento, dell’opera abusiva realizzata, nonché il ripristino dello stato dei luoghi sull’area sita in -OMISSIS-, nonché di tutti gli ulteriori e connessi atti presupposti, ancorché non conosciuti;
nonché, ancora, per il risarcimento del danno cagionato dalle molestie e dalle turbative che sarebbero state poste in essere dal Comune di -OMISSIS- a preclusione dell’esercizio dei poteri dominicali del ricorrente sull’immobile.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 giugno 2021 il dott. A F:

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso ritualmente proposto la Cooperativa sociale dell’infanzia primavera – Onlus ha impugnato e chiesto l’annullamento dell’ ordinanza di demolizione emessa dal responsabile del V Settore Urbanistica, Edilizia e Assetto del Territorio del Comune di -OMISSIS- in data 31.3.2021, con la quale è stata ordinata la demolizione, entro novanta giorni dalla notifica del provvedimento, dell’opera abusiva realizzata, nonché il ripristino dello stato dei luoghi sull’area sita in -OMISSIS-, nonché di tutti gli ulteriori e connessi atti presupposti, ancorché non conosciuti.

La ricorrente ha chiesto, inoltre, il risarcimento del danno cagionato dalle molestie e dalle turbative che sarebbero state poste in essere dal Comune di -OMISSIS- a preclusione dell’esercizio dei propri poteri dominicali sull’immobile.

La ricorrente ha esposto di aver acquistato, il 10.10.2016, a seguito di asta pubblica, l’immobile ubicato in -OMISSIS-, composto da un fabbricato principale e una corte di pertinenza esclusiva dello stesso: circostanza confermata dal bando di gara approvato con determinazione n. 200 del 30.6.2016, dall’atto pubblico notarile con cui è stato perfezionato l’acquisto nonché dal modello unico informatico di aggiornamento degli atti catastali dal quale risulta che l’immobile in questione ricomprendesse, come pertinenza esclusiva, la superficie scoperta di mq. 545.

Ha soggiunto che all’art 4. dell’atto pubblico notarile del 10.10.2016 il Comune di -OMISSIS- si sarebbe obbligato a garantire “ la piena ed esclusiva proprietà e disponibilità, la legittima provenienza, il pacifico possesso ed il libero godimento di quanto venduto, ne garantisce quindi la libertà da oneri di qualsiasi natura anche fiscali fino ad oggi dovuti pur se successivamente accertati liquidati, pesi, canoni e vincoli di qualsiasi specie, diritti di terzi a qualsiasi titolo nonché da pregiudizievoli formalità ipotecarie e di trascrizione, prestando la più ampia garanzia per ogni caso di evizione e le molestie ”. Ciononostante, dopo aver presentato una prima CILA in data 7.11.2016 al fine di procedere alla realizzazione della recinzione del cortile, la ricorrente è stata diffidata a non proseguire i lavori con nota del responsabile dell’ufficio tecnico del 9.11.2016, il quale ha, in particolare, sostenuto che “ l’area oggetto di intervento, circostante il fabbricato oggetto della pratica edilizia di cui all’oggetto, risulta di proprietà comunale ”.

Quanto alle successive vicende, la ricorrente ha esposto che, dopo aver chiesto all’Amministrazione resistente che le venisse indicato il numero della particella inerente la corte nonché l’autorizzazione a riprendere i lavori che erano stati sospesi in data 19.11.2016 e 7.12.2016, il predetto responsabile comunale ha comunicato che “ la particella -OMISSIS-di complessivi 836 mq può essere oggetto di richiesta di occupazione di suolo pubblico per la realizzazione di recinzione, previa acquisizione di autorizzazione da parte della Giunta Comunale, fatto salvo, trattandosi di area pubblica, il rispetto sui quattro lati della particella di idoneo passaggio pubblico ”.

La ricorrente, pertanto, ha adito il Tribunale civile di Foggia al fine di far cessare tali turbative volte ad impedirle il legittimo esercizio del diritto di proprietà acquistato sull’area de qua ;
nelle more della decisione del giudizio, il Comune ha ordinato la rimozione della recinzione affermando che tale realizzazione sarebbe avvenuta in violazione all’art. 3, lettera e), art. 10 comma 1 lettera a) del DPR n. 380/2001.

Inoltre, il 18.12.2017 il GIP del Tribunale di Foggia su richiesta della Procura della Repubblica, ha emesso nei confronti della legale rappresentante della società ricorrente un decreto penale di condanna, condannandola a €. 6.500,00 di ammenda e alla demolizione delle opere abusive per il reato di cui all’art. 44 lett. b) del D.P.R.

6.6.2001 n. 380 poiché, in assenza del permesso di costruire, avrebbe realizzato una recinzione perimetrale al plesso scolastico mediante rete metallica “a giorno” di circa mt. 2,00 di altezza.

Successivamente, il Tribunale civile di Foggia, con ordinanza dell’8.1.2019 ha accolto la domanda della ricorrente, dichiarando “ l’inesistenza di alcun diritto reale o di altra natura sull'area pertinenziale dell'immobile oggetto di compravendita tra le parti a mezzo di atto pubblico per notar R S del 10.10.2016 ”.

Tale ordinanza non è stata appellata, avendo l’Amministrazione rinunciato all’esperimento di tale rimedio con deliberazione di Giunta comunale n. 14 del 5.2.2019;
ed è, quindi, passata in giudicato.

La ricorrente ha, pertanto, presentato una CILA in data 14.3.2019, in riscontro alla quale l’ufficio tecnico ha emesso, in data 11.4.2019, una diffida alla prosecuzione dei lavori e la rimozione di tutti gli eventuali effetti dannosi poiché il fabbricato interessato dalla recinzione sarebbe rientrato “ nel piano particolareggiato per l’attuazione di interesse collettivo ricedente in un’area delimitata e denominata F11 ”.

Nel frattempo, anche il giudizio penale si è concluso favorevolmente per la legale rappresentante della società ricorrente, in quanto con sentenza n. -OMISSIS-il Tribunale penale di Foggia ha assolto la predetta rappresentante dal reato di cui all’art. 44 lett. b) del DPR 380/2001.

Questi i prodromi dell’adozione dell’impugnata ordinanza, con cui, dando atto dell’effettuazione di un sopralluogo in data 31.3.2021, è stato comunicato che “ l’area oggi recintata rientra nel piano particolareggiato F11 con destinazione specifica a marciapiede e quindi ad uso pubblico ” e che la recinzione dell’area è stata eseguita in assenza di permesso di costruire.

A fondamento del ricorso sono stati dedotti i seguenti motivi:

1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 6 bis, 31 e 37 del DPR 380/2001;
eccesso di potere per difetto dei presupposti di fatto e diritto, difetto di motivazione, arbitrarietà, travisamento, sviamento, ingiustizia manifesta, violazione dei principi di buon andamento e di efficacia dell’azione amministrativa.

Con tale motivo la ricorrente ha censurato la legittimità dell’ordinanza di demolizione nella parte in cui si è opposto che la recinzione è stata realizzata dalla ricorrente in assenza del permesso di costruire. In sostanza, la ricorrente ha dedotto che tale recinzione non “ può essere considerata una nuova costruzione necessitante del permesso a costruire, sia per l’obiettiva consistenza, assolutamente modesta della medesima sia per la sua funzione di delimitazione e protezione dell’area, comunque da non considerarsi rientrante in uso pubblico ” e che, in ogni caso, il provvedimento gravato non sarebbe stato motivato anche in considerazione del principio di proporzionalità di cui all’art. 38 TUED, dato che la recinzione in parola “ andrebbe esclusa da una misura repressiva - sanzionatoria in quanto di modesta entità ed accessoria rispetto al fabbricato principale, caratterizzandosi per la sua natura pertinenziale ”.

2) Violazione del principio di buona fede e affidamento, abuso del diritto;
dell’art. 1489, 1175, 1337, 1375 c.c.;
della legge 241/1990;
dell’art. 97 della Costituzione.

Con tale motivo la ricorrente ha censurato la violazione dei principi di imparzialità, ragionevolezza, proporzionalità e buona fede, rimarcando che la “ misura repressiva di cui oggi è causa, appare in rapporto causale ad uno uso distorto dei poteri pubblici della P.A. quale diretta conseguenza della violazione proprio dei suddetti principi ” poiché non soltanto l’Amministrazione sarebbe venuta meno agli obblighi assunti con il contratto di compravendita, in sostanza celandole che l’immobile non fosse immune da vincoli di qualsiasi specie, ma perché avrebbe, altresì, omesso qualsiasi leale collaborazione;
ha, poi, soggiunto che l'Amministrazione avrebbe disatteso l'onere di motivazione rafforzata “ circa l’individuazione di un interesse pubblico specifico alla emissione della sanzione demolitoria diverso e ulteriore rispetto al mero ripristino della legalità violata ”.

3) Effetti del giudicato penale nel processo amministrativo.

Con tale motivo la ricorrente contesta la legittimità dell’ordinanza di demolizione in quanto adottata ignorando il giudicato penale, ma anche quello civile, entrambi aventi ad oggetto elementi che avrebbero dovuto costituire oggetto di valutazione istruttoria

Si è costituito in giudizio il Comune di -OMISSIS- (18.6.2021), il quale ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per la mancata impugnazione del presupposto provvedimento di divieto di prosecuzione dell'attività e di rimozione degli eventuali manufatti realizzati di cui alla nota prot. n. 2784 del 11 aprile 2019;
ha eccepito altresì l’inammissibilità del ricorso per difetto d’interesse data la mancata contestazione della motivazione dell’ordinanza impugnata nella parte in cui rileva “ il contrasto della recinzione prevista nella CILA prot. n. -OMISSIS-con le norme tecniche di Attuazione allegate al piano particolareggiato ” nonché per la mancata impugnazione delle presupposte norme tecniche di attuazione e degli atti del piano particolareggiato in cui rientra l'area controversa;
ha, inoltre, opposto l’infondatezza del primo motivo sull’assunto che la recinzione sormonterebbe un muretto in calcestruzzo e che, quindi, sarebbe stato necessario ottenere un permesso di costruire;
ha poi sostenuto che l'intervento collaborativo del privato sarebbe stato del tutto superfluo, configurandosi il provvedimento di repressione degli abusi edilizi quale atto doveroso nella misura in cui ricorrono i presupposti fattuali precisamente individuati dall'art. 31 del TUED;
ha, infine, eccepito l’infondatezza della domanda risarcitoria.

All’udienza in Camera di Consiglio del 23 giugno 2021, svoltasi con modalità da remoto, il Collegio ha avvisato i difensori delle parti costituite della possibile definizione della controversia con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’articolo 60 del codice del processo amministrativo e, non avendo registrato opposizioni, la causa è stata trattenuta per la decisione.

Preliminarmente, vanno respinte le eccezione preliminari opposte dal Comune resistente.

Il “ provvedimento di divieto di prosecuzione delle attività e di rimozione degli eventuali manufatti realizzati protocollo numero 2784 del 11.04.2019 ”, così come il “ verbale di sopralluogo tecnico amministrativo del 31.03.3021 prot. n. 2179, conseguente al provvedimento di divieto di prosecuzione delle attività e di rimozione degli eventuali manufatti realizzati protocollo numero 2784 del 11.04.2019 ”, sono, infatti, richiamati nel preambolo dell’ordinanza impugnata, da ciò dovendosi inferire che l’efficacia di tali atti – e del primo, per quanto più interessa – è cessata per effetto del provvedimento finale.

Pure infondata è l’eccezione di inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione ( rectius : contestazione) del profilo motivazionale relativo al “ contrasto della recinzione prevista nella CILA prot. n. -OMISSIS-con le norme tecniche di attuazione allegate al piano particolareggiato ”, dovendosi rilevare che la previsione pianificatoria che fonderebbe tale preclusione realizzativa non è applicabile alla fattispecie controversa: un profilo rilevante non soltanto in rito, ma anche nel merito relativamente alla dedotta violazione del principio di proporzionalità e dell’eccesso di potere per travisamento.

L’art. 3 delle norme tecniche di attuazione prevede che “ la realizzazione degli spazi pubblici attrezzati, così come indicato nella Tav.3var, dovrà avvenire secondo apposito progetto esecutivo approvato nei modi e nei termini di legge”;
soggiunge che (soltanto) “in tali aree, non è consentito realizzare alcun tipo di costruzione, anche se a carattere temporaneo, fatta eccezione solamente per la realizzazione di infrastrutture di interesse pubblico (cabine Enel, panchine, fontane, ecc.) ”.

Ciò premesso, sia nella CILA presentata nel 2016, sia in quella presentata nel 2019, la ricorrente ha dichiarato di essere proprietaria dell’area oggetto di intervento (non riguardante parti comuni) e, nel caso della successiva CILA asseverata del 14.3.2019, che i lavori sarebbero consistiti nella realizzazione di opere rientranti nel novero dell’art. 6 bis del TUED.

La presentazione di tale CILA è avvenuta a valle della pubblicazione, in data 8.1.2019 (due mesi prima), dell’ordinanza del Tribunale civile di Foggia che ha accolto il ricorso proposto dalla ricorrente nei confronti del Comune di -OMISSIS- ed ha, pertanto, dichiarato “ l’inesistenza di alcun diritto reale o di altra natura sull'area pertinenziale dell'immobile oggetto di compravendita tra le parti a mezzo di atto pubblico per notar R S del 10.10.2016 ”.

Rispetto al programma realizzativo oggetto di comunicazione asseverata (dunque, una recinzione privata da realizzare su suolo privato) è venuto, perciò, meno il presupposto tipologico (“ spazi pubblici attrezzati ”) che, secondo la successiva iniziativa del Comune, avrebbe giuridicamente impedito di realizzare – se non previa approvazione di una variante al piano particolareggiato – la predetta recinzione.

Non vi è, allora, alcun appiglio, interpretativo e ancor meno normativo, tale da dimostrare che la recinzione possa essere qualificata alla stregua di uno spazio pubblico attrezzato.

Sotto altro profilo non è, poi, stato esplicitato dall’Amministrazione il richiamo al piano particolareggiato (da sottoporre a variante);
tale strumento è regolato dall’art. 13 della legge 1150/1942, secondo cui “ il piano regolatore generale è attuato a mezzo di piani particolareggiati di esecuzione nei quali devono essere indicate le reti stradali e i principali dati altimetrici di ciascuna zona e debbono inoltre essere determinati: le masse e le altezze delle costruzioni lungo le principali strade e piazze;
gli spazi riservati ad opere od impianti di interesse pubblico;
gli edifici destinati a demolizione o ricostruzione ovvero soggetti a restauro o a bonifica edilizia;
le suddivisioni degli isolati in lotti fabbricabili secondo la tipologia indicata nel piano;
gli elenchi catastali delle proprietà da espropriare o da vincolare;
la profondità delle zone laterali a opere pubbliche, la cui occupazione serva ad integrare le finalità delle opere stesse ed a soddisfare prevedibili esigenze future ”.

Come è agevole rilevare, nella predetta disposizione legislativa vi sono riferimenti tipologici totalmente avulsi dalla realizzazione, come nella specie, di una semplice recinzione divisoria dello spazio tra il cortile e la strada pubblica.

Invero, le valutazioni istruttorie risultano travisate e non prive di illogicità, trascorsa in difetto d’istruttoria e di motivazione.

Più banalmente, la società ricorrente, volendo operare nel rispetto della legalità e dopo aver acquistato legittimamente l’immobile in questione, ha deciso di proporre un ricorso ai sensi dell’art. 702 bis c.p.c. finalizzato ad accertare l’insussistenza di un diritto reale del Comune sull’area controversa;
tale ricorso è stato accolto con sentenza del 9.1.2019 e tale sentenza è passata in giudicato.

Ora, è noto che la definizione di cosa giudicata formale – valida in materia civile, amministrativa e tributaria – riguarda una specifica qualità processuale del provvedimento (l’essere lo stesso divenuto intangibile) ed è disciplinata dall’art. 324 c.p.c., dove si stabilisce che “ si intende passata in giudicato la sentenza che non è più soggetta né a regolamento di competenza, né ad appello, né a ricorso per cassazione, né a revocazione per i motivi di cui ai numeri 4 e 5 dell’art. 395 ”.

Viceversa, il giudicato sostanziale si configura sul diverso versante delle conseguenze materiali del provvedimento nei confronti dei soggetti interessati al giudizio ed è regolato dall’art. 2909 c.c., secondo cui “ l’accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato a ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa ”. Laddove, per “accertamento”, s’intende la definizione del merito della res litigiosa: che è quel che rende obbligatorio il giudicato processuale.

Nella specie sono ravvisabili entrambe le condizioni: la ricorrente ha intrapreso e vinto la causa civile e l’accertamento riguarda le parti odiernamente in giudizio.

È accaduto, quindi, che la società ricorrente ha diligentemente proposto un’azione processuale quasi di tipo preventivo, volta, cioè, ad escludere manu judicis l’esistenza di un diritto reale dell’Amministrazione;
una volta accertata tale insussistenza, ha proposto una CILA (14.3.2019) per comunicare l’inizio di tali lavori;
un intervento inibito dal Comune (11.4.2019), il quale ha, poi, emesso, l’impugnata ordinanza, ma disattendendo, nel corso della retrostante istruttoria, gli effetti del predetto contenzioso in relazione all’ambito proprietario totalmente privatistico dell’area e, per giunta, senza neppure avviare un minimale contraddittorio con la ricorrente.

Con la conseguenza che una modesta modificazione dell’esistente, riferita ad una proprietà privata, è stata inopinatamente assunta a cardine di un piano urbanistico attuativo che avrebbe investito – ulteriore travisamento – uno spazio pubblico attrezzato.

Oltre al profilo sopra illustrato, già sufficiente ad avallare la fondatezza del ricorso nel merito, vi sono, ad avviso del Collegio, altri aspetti che, autonomamente, giustificano l’annullamento dell’impugnata ordinanza: ci si riferisce alla pretesa del rilascio del permesso di costruire in luogo della CILA asseverata.

La giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 19 dicembre 2019, n. 8600) ha statuito che “ la realizzazione della recinzione non richiede un idoneo titolo edilizio solo in presenza di una trasformazione che, per l’utilizzo di materiale di scarso impatto visivo e per le dimensioni dell’intervento, non comporti un’apprezzabile alterazione ambientale, estetica e funzionale, con la conseguenza che la distinzione tra esercizio dello ius aedificandi e dello ius excludendi alios ex art. 831 c.c. va rintracciata nella verifica concreta delle caratteristiche del manufatto (Sez. V n. 1922 del 2013;
Sez. VI, 4 luglio 2014 n. 3408;
sez. VI, n. 10 del 2018) ”;
ha, inoltre, precisato che “ il permesso di costruire (e, nel precedente regime, la concessione edilizia), mentre non è necessario per la mera recinzione con rete metallica sorretta da paletti di ferro o di legno senza muretto di sostegno, lo è quando la recinzione è costituita da un muretto di sostegno in calcestruzzo con sovrastante rete metallica (cfr. ex plurimis, Consiglio di Stato, sez. V, 26 ottobre 1998, n. 1537;
Sez. IV, 3 maggio 2011, n. 2621;
sez. IV, n. 10 del 2016 e n. 5908 del 2017), così rientrando nel novero degli interventi di “nuova costruzione ”.

Le fotografie allegate in atti evidenziato una recinzione metallica di colore giallo, direttamente infissa al suolo lungo il fronte strada, che non impedisce affatto la vista interna sull’immobile e che, in particolare, è servita a separare fisicamente il cortile della scuola dalla Via -OMISSIS-;
una struttura leggera, ben lontana dal poter sostanziare una consistenza edilizia lontanamente suscettibile di comportare il previo rilascio di un permesso di costruire e, soprattutto, che non allude ad alcun esercizio dello jus aedificandi , quanto, piuttosto, al semplice fine di delimitare, in attuazione dello jus excludendi alios , un fabbricato che, ai sensi dell’art. 64, comma 2 c.p.a., risulta “ adibito a scuola dell’infanzia ”, come ha espressamente ammesso il responsabile dell’ufficio tecnico nell’ordinanza impugnata.

Lateralmente, invece, il muretto che delimita la proprietà già esisteva, a conferma che non è stata edificata dalla società ricorrente alcuna opera muraria: l’intervento è consistito soltanto nella collocazione di una recinzione metallica necessaria ad elevare la minima altezza del muretto preesistente, e ciò sempre a fini di separazione fisica e di sicurezza degli scolari.

Insomma, le caratteristiche tipologiche, edilizie e funzionali della recinzione depongono per l’assentibilità mediante CILA asseverata;
è, all’inverso, illegittima, travisata e sproporzionata – di tenore quasi emulativo per le ragioni della ricorrente – l’imposizione in forza della quale la realizzazione di tale recinzione metallica dovesse essere oggetto della preventiva approvazione, da parte del Consiglio comunale, addirittura di una variante ad un piano particolareggiato e, a valle di tale approvazione, del rilascio di un permesso di costruire.

Un titolo, quest’ultimo, previsto per interventi assai diversi e tassativi, come “ a) gli interventi di nuova costruzione;
b) gli interventi di ristrutturazione urbanistica;
c) gli interventi di ristrutturazione edilizia che portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente ” (art. 10, comma 1 TUED).

Si tratta, al contrario, null’altro che di una “ recinzione perimetrale al plesso scolastico ”, come fondatamente dedotto;
ed è singolare rilevare che, proprio a presidio della sicurezza di una struttura destinata allo svolgimento di un servizio pubblico, il Comune resistente abbia opposto un’ingiustificata contrarietà – trascorsa nella travisata ed abnorme richiesta di una previa variante ad un piano particolareggiato e di un conseguente rilascio di permesso di costruire – per un intervento di modesto impatto che non soltanto si appalesa opportuno, ma addirittura necessario, perché diretto ad evitare il rischio che i bambini possano direttamente affacciarsi, senza ostacoli, su una strada cittadina caratterizzata dalla presenza di una larga carreggiata, quindi idonea ad uno scorrimento veicolare veloce.

Senza contare che la zona circostante è in gran parte incolta e, pertanto, aggrava il pericolo per la sicurezza degli infanti.

In conclusione, il ricorso va accolto e l’impugnata ordinanza annullata;
quale effetto conformativo, l’Amministrazione comunale dovrà riesaminare la CILA proposta alla luce delle statuizioni contenute nella presente sentenza;
l’accoglimento in forma specifica determina il rigetto della domanda risarcitoria.

Le spese processuali seguono la soccombenza e vengono quantificate, ai sensi del DM 55/2014, in €. 1.500,00, oltre accessori, che il Comune resistente dovrà corrispondere alla società ricorrente.