TAR Milano, sez. I, sentenza 2015-07-13, n. 201501621

N. 01621/2015 REG.PROV.COLL.

N. 00441/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 441 del 2015, proposto da:
Coges s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti A C e R I, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Milano, Via Monti, 41

contro

Comune di Vigevano, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avv. M P, con domicilio eletto in Milano, Via S. Barnaba, 39

nei confronti di

Vi.Cos. - Vigevano Costruzioni s.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. C C, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, Corso di Porta Vittoria, 28

per l'annullamento

della determinazione n. 139 del 3.2.2015 del Dirigente del Settore lavori pubblici e viabilità del Comune di Vigevano, avente ad oggetto " Lavori di formazione rotatoria all'intersezione tra Via Lamarmora, Corso Argentina e Via Podgora - indizione di nuova procedura negoziata previa presa d'atto di non aggiudicazione della precedente procedura indetta ";
di ogni atto presupposto, consequenziale e connesso, ivi compresi tutti gli atti relativi alla nuova procedura negoziata indetta, e in particolare, della lettera di invito approvata con l'impugnata determinazione dirigenziale n. 139/2015, delle successive operazioni di gara e dei relativi verbali, della determinazione dirigenziale n. 189 dell'11.2.2015 di aggiudicazione alla società controinteressata, nonché del modello della lista delle categorie allegato alla lettera di invito del 29.12.2014.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Vigevano e della società Vi.Cos. - Vigevano Costruzioni s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 giugno 2015 il dott. Angelo Fanizza e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso ritualmente proposto la società Coges s.r.l. ha impugnato, chiedendone l’annullamento, la determinazione n. 139 del 3.2.2015 del Dirigente del Settore lavori pubblici e viabilità del Comune di Vigevano, avente ad oggetto " Lavori di formazione rotatoria all'intersezione tra Via Lamarmora, Corso Argentina e Via Podgora - indizione di nuova procedura negoziata previa presa d'atto di non aggiudicazione della precedente procedura indetta ", nonché ogni atto presupposto, consequenziale e connesso, ivi compresi tutti gli atti relativi alla procedura negoziata successivamente indetta dall’Amministrazione, e in particolare, la lettera di invito approvata con l'impugnata determinazione dirigenziale n. 139/2015, le successive operazioni di gara e i relativi verbali, la determinazione dirigenziale n. 189 dell'11.2.2015 di aggiudicazione all’ATI capeggiata dalla società Vicos s.r.l., nonché il modello della lista delle categorie allegato alla lettera di invito del 29.12.2014.

La ricorrente ha, inoltre, chiesto la declaratoria di caducazione del contratto eventualmente stipulato, nonché il risarcimento in forma specifica (o, in subordine, per equivalente monetario), oltre che, in via ulteriormente gradata, la condanna del Comune al risarcimento del danno patito a titolo di responsabilità precontrattuale.

Si trattava, nella specie, di una procedura negoziata, di importo a base d’asta di €. 196.905,39, regolata dal criterio del massimo ribasso con offerta a prezzi unitari.

In esito all’espletamento delle operazioni di gara, la ricorrente è stata dichiarata provvisoriamente aggiudicataria, ma, a seguito di successivi controlli, sono state sollevate dalla stazione appaltante motivate perplessità in ordine alla sua offerta economica, segnatamente una discordanza tra il ribasso del 33,80% indicato nel modello A/2 (che prescriveva “ l’indicazione del ribasso percentuale (in cifre e in lettere) sull’importo dei lavori parte a corpo parte a misura posto a base di gara al netto degli oneri di sicurezza e del costo del personale non soggetto a ribasso ”) e il ribasso del 33,38% indicato in calce alla “ lista delle categoria di lavori e forniture previste per l’esecuzione dei lavori ”.

Tutti i concorrenti sono stati, pertanto, riconvocati nella seduta del 26.1.2015, in occasione della quale la ricorrente ha confermato che avrebbe ritenuto corretta l’applicazione del ribasso del 33,80%: assunto che, tuttavia, non è stato condiviso dalla commissione di gara, la quale ha deciso di “ individuare il prezzo più basso sulla base del confronto tra i prezzi complessivi offerti risultanti dalla lista delle categorie ”, in quanto sarebbe risultato “ evidente che le ditte abbiano erroneamente applicato le formule indicate per la deduzione dei ribassi ”.

Sulla scorta di tale opzione, poi, la migliore offerta sarebbe stata quella della Vicos s.r.l., e ciò a fronte di un ribasso del 27,831 “ sull’importo complessivo dei lavori posti a base di gara richiesto nella lista delle categorie ”;
la stazione appaltante ha, quindi, provveduto a rettificare l’aggiudicazione provvisoria, disponendola in favore della concorrente sopra citata.

Neppure tale assetto, però, è risultato definitivo, essendosi infine rilevato, nella determinazione dirigenziale n. 139 del 3.2.2015, che “ nessuna offerta sia completamente idonea e/o conveniente in relazione all’oggetto del contratto, stante l’impossibilità, nonostante l’operato della commissione di gara, di determinare la migliore offerta in base ai ribassi indicati dalle ditte, in quanto non riconducibili ad un prezzo offerto unicamente deducibile ”.

Con tale determinazione, perciò, si è disposto, ai sensi dell’art. 81, comma 3 del D.lgs. 163/2006, di non procedere all’aggiudicazione dell’appalto, e, contestualmente, di indire una nuova procedura negoziata, alla quale hanno partecipato quattro concorrenti (la ricorrente, pur essendo stata invitata, non vi ha preso parte) e che si è conclusa con l’affidamento della commessa alla società Vicos s.r.l. in virtù di un ribasso del 39,281%.

A fondamento dell’impugnazione la società Coges s.r.l. ha dedotto i seguenti motivi:

1°) violazione dell’art. 119 del DPR 207/2010, della lettera d’invito con riferimento al criterio di aggiudicazione e alle modalità di formulazione delle offerte economiche;
eccesso di potere per travisamento dei fatti, erroneità dei presupposti, violazione della par condicio e del principio di trasparenza, contraddittorietà, illogicità manifesta;
violazione dell’art. 81, comma 3 del D.lgs. 163/2006;
illegittimità derivata della procedura negoziata successivamente indetta;

2°) violazione degli artt. 2, 57, 81 e 121 e seguenti del D.lgs. 163/2006, degli artt. 1, 3 e 6 della legge 241/1990;

3°) violazione dell’art. 119 del DPR 207/2010 e dell’art. 121 del D.lgs. 163/2006.

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Vigevano e la società Vicos s.r.l., chiedendo la reiezione del ricorso.

La domanda cautelare, proposta con richiesta di misura monocratica, è stata provvisoriamente accolta con decreto presidenziale n. 247 del 26.2.2015, rilevandosi che “ sul fondamento del richiamato indirizzo della giurisprudenza dei Tribunali amministrativi e del Consiglio di Stato il dato decisivo per la determinazione dei prezzi unitari negli appalti di lavori pubblici è integrato dal ribasso percentuale in base al quale s’identifica l’offerta presentata, se del caso correggendo le eventuali discordanze fra i prezzi unitari ”.

In vista dell’udienza in Camera di Consiglio dell’11.3.2015, fissata per la trattazione collegiale della domanda cautelare, le parti hanno depositato le rispettive memorie.

In particolare:

- nella memoria del 6.3.2015 il Comune di Vigevano ha evidenziato che “ la diversità delle formule indicate nella liste delle categorie e nel modulo offerta A/2 per il calcolo del ribasso percentuale ” non avrebbe consentito di affidare l’appalto, escludendo, peraltro che, riguardo all’offerta di Coges s.r.l., potesse ritenersi “ rilevante la differenza nel ribasso indicato in calce alla lista delle categoria, pari al 33,38%, e sul modulo offerta A/2, pari al 33,80% ” (cfr. pag. 2);
che, in ogni caso, “ la riconosciuta sussistenza di alcune incongruenze fra la lettera d’invito ed i suoi allegati (…), insanabili con il ricorso al procedimento di correzione dei prezzi unitari previsto dall’art. 119, 7° comma, del DPR n. 207/2010, ha in concreto provocato l’impossibilità di pervenire all’aggiudicazione definitiva della gara, comportando la necessità di indire una nuova procedura per arrivare, nel minor tempo possibile, all’affidamento dei lavori di formazione della rotatoria ” (cfr. pag. 6);
che “ se anche si volesse considerare e tenere ferma la lista delle categorie presentata da Coges, applicando la formula in essa espressa (…), verrebbe fuori che il ribasso offerto è del 21,81% e non, come esposto, del 33,38% ” (cfr. pag. 10);
che, infine, l’adozione del provvedimento assunto ai sensi dell’art. 81, comma 3 del D.lgs. 163/2006 sarebbe da considerare “ quale unico rimedio (…) all’impossibilità di dedurre in modo univoco il prezzo complessivo offerto da Coges e da altre ditte ” (cfr. pag. 15);

- nella memoria del 9.3.2015 la società controinteressata ha eccepito che la questione dirimente ai fini del decidere “ non concerne affatto l'offerta irregolare di Coges o di altra ditta. Nessuno è stato escluso per, irregolarità e/o inidoneità dell'offerta e tanto meno per la questione dell'indicazione della percentuale identica sui due moduli. Il problema (…) che si è posto per la commissione prima e per il dirigente poi è che le ditte hanno presentato le offerte calcolando le percentuali di sconto in modo differente ” (cfr. pag. 5), ragione per cui “ l’ente ha semplicemente optato di eliminare la discrasia tra i due documenti, rendere al massimo trasparente la procedura di aggiudicazione e ribandire la gara invitando tutti i concorrenti ” e che, pertanto, “ è assolutamente inconferente il richiamo di controparte all'art. 119 del DPR 207/2010 e alla giurisprudenza che afferma che la percentuale di sconto è l'elemento decisivo per stabilire la migliore offerta ” (cfr. pag. 7);
che, infine, con riguardo alla censura relativa all’allegato “ lista delle lavorazioni ”, dovrebbe convenirsi che “ ragionevole o irragionevole che sia la formula di cui all'allegato, il fatto è che molte ditte l'hanno applicata e — per un ovvio principio di affidamento — è chiaro che esse dovevano poter accedere al confronto (poi ritenuto non possibile) ” (cfr. pag. 10).

Con ordinanza n. 322 del 12.3.2015 la Sezione ha accolto la domanda cautelare, con la seguente motivazione: “ premesso, in linea generale: - che il procedimento di aggiudicazione regolato dall’offerta a prezzi unitari è preordinato a indurre i concorrenti a confrontarsi in sede di gara in modo chiaro e manifesto, esplicitando, cioè, i propri preventivi per ciascuna voce di prezzo;
- che l’art. 119, comma 5 del DPR 207/2010 prevede che “prima della formulazione dell’offerta, il concorrente ha l'obbligo di controllare le voci riportate nella lista attraverso l'esame degli elaborati progettuali, comprendenti anche il computo metrico estimativo, posti in visione ed acquisibili. In esito a tale verifica il concorrente è tenuto ad integrare o ridurre le quantità che valuta carenti o eccessive e ad inserire le voci e relative quantità che ritiene mancanti, rispetto a quanto previsto negli elaborati grafici e nel capitolato speciale nonché negli altri documenti che è previsto facciano parte integrante del contratto, alle quali applica i prezzi unitari che ritiene di offrire”, precisandosi, al successivo comma 7, che “la stazione appaltante, dopo l'aggiudicazione definitiva e prima della stipulazione del contratto, procede alla verifica dei conteggi presentati dall'affidatario tenendo per validi e immutabili i prezzi unitari e correggendo, ove si riscontrino errori di calcolo, i prodotti o la somma di cui al comma 2”;
- che, dunque, il legislatore ha costruito tale disciplina su due, fondamentali, principi: l’autoresponsabilità dell’offerente (sul quale incombe l’onere di ponderare gli elaborati progettuali e di parametrarli alle proprie capacità imprenditoriali, perché da tale sintesi discende la compilazione delle voci di costo) e l’immutabilità dei prezzi unitari;
rilevato, nel caso di specie: - che nella lettera di invito del 29.12.2014 era previsto: 1) un importo complessivo dell’appalto ammontante a €. 196.905,39, di cui €. 3.500,00 (oneri per la sicurezza) ed €. 67.018.85 (spese relative al costo del personale) non soggetti a ribasso;
2) che i concorrenti avrebbero dovuto inserire nella busta contenente l’offerta economica: a) una dichiarazione relativa al “ribasso percentuale (in cifre e in lettere) sull’importo dei lavori parte a corpo e parte a misura posto a base di gara al netto degli oneri di sicurezza e del costo del personale non soggetti a ribasso”: indicazione preordinata a valutare la convenienza dell’offerta;
b) una “lista delle categorie di lavori e forniture previste per l’esecuzione dei lavori”, corredata dalla specifica indicazione dei prezzi unitari offerti e dei relativi quantitativi, nonché il “prezzo complessivo offerto”, quest’ultimo da indicare “in calce al modulo stesso unitamente al conseguente ribasso percentuale rispetto al prezzo complessivo posto a base di gara (al netto degli oneri della sicurezza e del costo del personale)”: elementi, questi ultimi, volti a consentire alla stazione appaltante di valutare, in esito alla futura aggiudicazione e prima della stipula del contratto, la congruità dell’offerta presentata;
- che, quanto all’offerta della società ricorrente, risulta evidente la discordanza di percentuale riscontrabile tra la dichiarazione relativa al ribasso percentuale netto (33,80%) e quella relativa al ribasso percentuale sui prodotti (33,38%), da questa confessoriamente imputata a un “refuso materiale dovuto a un’erronea trascrizione” (cfr. pag. 4 del ricorso) mentre la stazione appaltante ha sostenuto trattarsi della conseguenza dell’applicazione di due, distinte, formule matematiche;
- che, nondimeno, la commissione giudicatrice, nel verbale del 15.1.2015, ha ricondotto l’offerta reale della ricorrente alla percentuale di ribasso netta (33,80%), provvisoriamente aggiudicando a quest’ultima l’appalto;
- che tale decisione sembra, in effetti, esprimere il principio di prevalenza del ribasso percentuale offerto, il che comporta che tutti i prezzi unitari debbano essere corretti in modo costante in base alla percentuale di discordanza, e con l’ulteriore conseguenza che i prezzi unitari offerti, una volta corretti, costituiscano l’elenco dei prezzi unitari contrattuali: una previsione che, peraltro, era espressamente prevista nella lettera d’invito;
- che tale disciplina pienamente riflette il disposto di cui all’art. 119, comma 2 del DPR 207/2010, in cui è previsto che “in caso di discordanza prevale il ribasso percentuale indicato in lettere”, tale previsione (identica a quella di cui al previgente art. 90 del DPR 554/1999) dovendo essere ricondotta, “secondo il suo significato letterale e le sue concordanze sintattiche”, a un “criterio di chiusura, volto a dare prevalenza, in tutti i casi di discordanza fra i dati indicati in calce al modulo di offerta (riferiti sia al prezzo sia alla percentuale di ribasso), al ribasso percentuale indicato in lettere, sì da precludere alla Commissione di gara ogni intervento correttivo sull’offerta, ai fini dell’aggiudicazione” (Consiglio di Stato, sez. VI, 11 luglio 2003, n. 4145);
- che la disposta aggiudicazione provvisoria in favore della società ricorrente pare trovare fondamento nel “principio di massima che le offerte di gara, intese come atto negoziale, sono suscettibili di essere interpretate alla ricerca della effettiva volontà del dichiarante;
con la conseguenza, fra l’altro, che tale attività interpretativa può consistere anche nella individuazione e nella rettifica di eventuali errori di scritturazione e di calcolo. A condizione, s’intende, che alla rettifica si possa pervenire con ragionevole certezza, e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima né a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente, che non sono ammesse” (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 27 marzo 2014, n. 1487);
- che con l’impugnato provvedimento di diniego di aggiudicazione (in sostanza: revoca della disposta aggiudicazione provvisoria) il Comune sembra, dunque, aver travisato la disciplina di cui all’art. 81, comma 3 del D.lgs. 163/2006, avendo motivato tale decisione sulla “impossibilità, nonostante l’operato della commissione di gara di determinare la migliore offerta in base ai ribassi indicate dalle ditte, in quanto non riconducibili ad un prezzo offerto unicamente deducibile”;
- che tale assunto, tuttavia, è da ritenersi infondato in ragione della possibilità di agevolmente superare l’accertata discordanza riscontrata nell’offerta economica della ricorrente (nonché, in linea di principio, per tutte le altre offerte), mediante l’applicazione delle disposizioni speciali di cui più sopra si è detto (come ha, in sostanza, operato la commissione giudicatrice in data 15.1.2015);
- che la successiva lettera d’invito del 3.2.2015 ha riproposto la medesima disciplina della precedente lex specialis, eccezion fatta per una semplificazione procedimentale indotta dall’eliminazione dell’allegato dell’offerta economica relativo al ribasso percentuale netto;
- che, peraltro, ancorché aver revocato (ai sensi dell’art. 81, comma 3 del D.lgs. 163/2006) l’aggiudicazione disposta in favore della società ricorrente sull’assunto dell’assenza di convenienza della sua offerta, la stazione appaltante, con determinazione dirigenziale n. 189 dell’11.2.2015, ha, nondimeno, disposto l’affidamento dell’appalto ad un’altra concorrente, e ciò a un corrispettivo contrattuale: a) che sembra caratterizzato – contrariamente a quanto, formalmente, previsto dalla lettera d’invito del 3.2.2015 – dall’eliminazione delle spese relative al costo del personale, queste ultime comprendenti i costi della sicurezza aziendale (art. 26, comma 6 del D.lgs. 81/2008) e per tale ragione integranti una componente essenziale dell’importo a base d’asta (art. 86, comma 3 bis del D.lgs. 163/2006;
cfr., altresì, Consiglio di Stato, sez. III, 19 gennaio 2012, n. 212;
id., sez. V, 19 luglio 2013, n. 3929): previsione dettata a tutela del lavoro e alla quale la stessa Amministrazione si è autovincolata con la lex specialis;
b) avente un importo che, se incrementato del costo del personale, sarebbe superiore a quello precedentemente offerto dalla società Coges s.r.l. (il 33,80% da applicare sull’importo soggetto a ribasso d’asta, ossia €. 150.686,741: circostanza incontestata tra le parti ai sensi dell’art. 64, comma 4 del codice del processo amministrativo)”;
è stata, pertanto, disposta la riviviscenza dell’aggiudicazione provvisoria precedentemente disposta in favore della ricorrente, “impregiudicate le successive verifiche e i controlli previsti dal codice dei contratti ”.

Tale ordinanza è stata, tuttavia, riformata dal Consiglio di Stato con ordinanza n. 1785 del 28.4.2015.

In vista dell’udienza di discussione nel merito, fissata per il 24 giugno 2015, le parti hanno deposito le rispettive memorie e repliche.

In particolare:

- nella memoria del’8.6.2015 il Comune di Vigevano ha compendiato le elaborazioni effettuate nella memoria del 6.3.2015, opponendo che nel caso della società Vicos s.r.l. “ il ribasso indicato nel modulo offerta allegato A/2 e derivante dalla formula ivi prevista (…) non potesse che corrispondere al 42,58% e non, come erroneamente indicato, al 27.831% ” (cfr. pag. 5);
che alla nuova procedura di gara, “ nella cui lettera di invito veniva inserita una sola formula matematica per il calcolo del ribasso percentuale (…) era invitata a partecipare anche la ricorrente ” (cfr. pag. 14) e che, in esito a tale selezione, sarebbe derivato per l’Amministrazione un risparmio di spesa (cfr. pag. 17);

- nella memoria dell’8.6.2015 la società Vicos s.r.l. ha reso noto che i lavori sono stati consegnati il 12.5.2015 e attualmente sono in corso (cfr. pag. 7) e che “ qualora l'appalto fosse stato aggiudicato a Coges, il Comune - illogicamente - avrebbe finito per preferire un'offerta economica (€ 150.686,741) che non è la migliore della gara (Vi.Cos. ha infatti proposto un prezzo di € 139.578,05) ” (cfr. pag. 13);

- nella memoria dell’8.6.2015 la società ricorrente ha dedotto che “ era assolutamente inequivoco che, secondo la lex specialis, il ribasso percentuale doveva essere riferito al prezzo calcolato al netto del costo del personale e degli oneri della sicurezza, che, del resto, in quanto non ribassabili, costituivano voci di costo del tutto indifferenti ai fini dell’aggiudicazione ” (cfr. pag. 2);
che “ il thema decidendum non può prescindere dalla considerazione del valore vincolante della lex specialis della prima gara (quella in origine aggiudicata a Coges), che, si ribadisce, la stazione appaltante non ha mai annullato ” (cfr. pag. 4);
che pure “ in presenza di due diverse formule (id est quella prevista dalla lettera d’invito utilizzata da Coges e quella indicata in calce al modulo lista delle categorie utilizzata da Vicos, ancorché manifestamente contrastante con la lettera d’invito), non può che accordarsi prevalenza al ribasso espresso dal concorrente (Coges) che si è attenuto alla lettera d’invito, stante la prevalenza della (inoppugnata) lettera d’invito (o bando di gara) sui moduli eventualmente da essa difformi ” (cfr. pag. 6) e che “ la circostanza che Vicos possa essere stata fuorviata dalla formula apposta in calce al modulo lista delle categorie è del tutto irrilevante e non impone affatto di dover rendere “tra loro confrontabili le offerte”: molto semplicemente le offerte devono confrontarsi, come d’uopo che sia, comparando i rispettivi moduli di offerta economica, nei quali i concorrenti erano tenuti ad esprimere il ribasso percentuale offerto al netto di oneri di sicurezza e del costo del personale, quale unico criterio in base al quale, per la lettera d’invito, si deve addivenire all’individuazione della migliore offerta ” (cfr., ancora, pag. 6).

Nelle memorie di replica le parti hanno ribadito le argomentazioni sviluppate nei precedenti scritti difensivi, e all’udienza del 24 giugno 2015 la causa è stata trattenuta per la decisione.

Il ricorso è parzialmente fondato, nei limiti di seguito precisati.

Con le tre censure proposte – che, attesa la loro stretta correlazione tematica, possono essere trattate in modo congiunto – la ricorrente ha dedotto l’illegittimità del provvedimento con cui il Comune di Vigevano ha disposto, ai sensi dell’art. 81, comma 3 del D.lgs. 163/2006, di non procedere all’aggiudicazione dell’appalto, contestualmente disponendo di indire una nuova procedura di gara, alla quale la società Coges s.r.l., sebbene invitata, non ha partecipato e conclusasi con l’aggiudicazione alla società Vicos s.r.l.

Tali motivi sono infondati.

Nel corso della fase cautelare, connotata da una cognizione sommaria, il Collegio ha preso atto delle vicende che hanno connotato l’affidamento oggetto del contendere, ritenendo, tuttavia, di privilegiare un’interpretazione incentrata sulla disciplina di cui all’art. 119 del DPR 207/2010, che regola l’aggiudicazione al prezzo più basso determinato mediante offerta a prezzi unitari, e ciò al fine di individuare una soluzione interpretativa che potesse favorire il superamento delle oggettive difficoltà derivanti da una regolamentazione di gara – quella di cui alla lettera di invito del 29.12.2014 – per vero contraddittoria e confusa.

È, infatti, risultato pacifico che la commissione di gara ha riscontrato, nel verbale del 26.1.2015, “ l’impossibilità che i ribassi offerti, in considerazione delle differenti formule che dovevano essere applicate nella lista delle categorie e nel modulo offerta A/2, possano coincidere ”.

Altrettanto incontroverso è, però, che tale situazione si è verificata in ragione della non chiara formulazione della lex specialis , a causa della quale tutte le imprese partecipanti alla selezione sono state fuorviate nell’articolazione delle rispettive offerte.

Tale evidenza è stata ben sintetizzata dalla controinteressata, la quale ha osservato – con riguardo alla percentuale di ribasso prescritta dall’allegato “ lista delle categorie ”: previsione, questa, contrastante con quella relativa alla compilazione del modello A/2 – che “ ragionevole o irragionevole che sia la formula di cui all'allegato, il fatto è che molte ditte l'hanno applicata e — per un ovvio principio di affidamento — è chiaro che esse dovevano poter accedere al confronto (poi ritenuto non possibile) ” (cfr. pag. 10 della memoria del 9.3.2015).

Si è, dunque, determinata una lesione della concorrenza e del principio di par condicio , e ciò a prescindere dalla definizione della sottostante questione circa la prevalenza del ribasso previsto dall’allegato A/2 ovvero di quello derivante dalla compilazione della lista delle categorie.

In merito a tale opzione, la Sezione si è espressa, con l’ordinanza n. 322 del 12.3.2015, in favore dell’indicazione prevista dalla lettera di invito, cioè “ l’indicazione del ribasso percentuale (in cifre e in lettere) sull’importo dei lavori parte a corpo parte a misura posto a base di gara al netto degli oneri di sicurezza e del costo del personale non soggetto a ribasso ”.

Si è, in particolare, ritenuto applicabile “ il principio di massima che le offerte di gara, intese come atto negoziale, sono suscettibili di essere interpretate alla ricerca della effettiva volontà del dichiarante;
con la conseguenza, fra l’altro, che tale attività interpretativa può consistere anche nella individuazione e nella rettifica di eventuali errori di scritturazione e di calcolo. A condizione, s’intende, che alla rettifica si possa pervenire con ragionevole certezza, e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima né a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente, che non sono ammesse ”, ben radicato nella giurisprudenza (cfr., tra le molte pronunce, Consiglio di Stato, sez. III, 27 marzo 2014, n. 1487).

L’ordinanza cautelare, tuttavia, è stata riformata in appello dalla V Sezione, la quale, però, non ha articolato alcuna motivazione, ciò non consentendo di comprendere, in sede di merito, quale possa essere l’approccio ermeneutico più corretto.

Di contro, l’Amministrazione comunale, in persona del medesimo dirigente che aveva curato l’emanazione dell’originaria lettera d’invito, ha emesso la determinazione n. 139 del 3.2.2015, con cui ha disposto di non procedere all’aggiudicazione in applicazione dell’art. 81, comma 3 del D.lgs. 163/2006, in cui è previsto che “ le stazioni appaltanti possono decidere di non procedere all'aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all'oggetto del contratto ”.

Tale disposizione è stata intesa nel senso che “ il potere che la stazione appaltante conserva, persino di fronte di un’approvazione tacita dell’aggiudicazione provvisoria, di procedere o meno all’aggiudicazione definitiva in base ad una propria valutazione discrezionale, si colloca in un contesto diverso, essendo espressione di quei poteri trasversali di controllo (…) che non discendono dalla rigida scansione prefigurata dagli art. 11 e 12 del codice dei contratti pubblici, ma dalla diversa, e più generale, facoltà attribuita a norma dell’art. 81 comma 3 dello stesso codice (…). Si tratta di un potere di carattere amplissimo, in relazione al quale la giurisprudenza ha avuto modo di sottolineare la natura, quale esternazione concreta della possibilità per la stazione appaltante di non procedere all’aggiudicazione del contratto per specifiche ed obiettive ragioni di pubblico interesse (ex multis, Consiglio di Stato, sez. IV, 31 maggio 2007, n. 2838), ed il suo collocamento sistematico, quale atto conclusivo del medesimo procedimento amministrativo ” (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 26 marzo 2012, n. 1766).

Nel caso di specie, tuttavia, il citato dirigente ha adottato tale provvedimento per evitare un persistente contrasto tra i concorrenti ammessi in gara, le cui offerte – contrariamente a quanto assunto dal predetto funzionario – non possono affatto ritenersi inidonee o prive di convenienza.

Tanto emerge, invero, dalle elaborazioni sulle offerte economiche che la difesa del Comune di Vigevano ha articolato nella memoria dell’8.6.2015 (cfr. pag. 9), le quali hanno fatto seguito a quanto osservato dalla stessa Amministrazione nella memoria del 6.3.2015, ossia che l’offerta della società Vicos s.r.l. sarebbe stata migliore di quella della ricorrente “ anche se si volesse tenere ferma la lista delle categorie presentata da Coges ” (cfr. pag. 10).

In aggiunta, occorre considerare che dall’esame della lettera di invito del 3.2.2015, mediante la quale la stazione appaltante ha indetto la nuova la procedura di gara, risulta che l’importo a base d’asta è rimasto immutato (€. 196.905,39, oltre €. 3.500,00 per oneri della sicurezza), ma sono stati, però, eliminati dal quadro economico della commessa, rispetto alla più risalente lex specialis , le “ spese relative al costo del personale ” (in origine computate in €. 67.018,35).

Ne deriva che dalla teorica applicazione di tale voce di costi – che non sarebbe soggetta a ribasso – all’importo oggetto dell’aggiudicazione infine disposta in favore della società Vicos s.r.l., cioè €. 120.933,82 (cfr. determinazione dirigenziale n. 189 dell’11.2.2015), è possibile avvedersi della sostanziale linearità del predetto importo con quello riconducibile alle offerte economiche proposte nella prima procedura di gara sia dalla ricorrente che dalla stessa controinteressata.

In sostanza, la decisione di non procedere all’aggiudicazione non è dipesa dalla carente qualità delle offerte dei concorrenti, il che pone in luce l’inconferenza alla fattispecie della disciplina di cui all’art. 81, comma 3 del D.lgs. 163/2006.

Tale disciplina, infatti, sanziona l’incapacità dei concorrenti di proporre alla stazione appaltante un’offerta congrua, presupponendo, però, ciò che il Comune di Vigevano non è, per sua stessa ammissione, riuscito a garantire, vale a dire la previa articolazione di una lex specialis che consentisse alle imprese partecipanti di formulare offerte tra loro comparabili: un profilo, questo, di autonoma rilevanza nell’ordinamento, che esclude di poter sostenere – come, all’opposto, ha fatto nella specie l’Amministrazione per porre non procrastinare le conseguenze travianti di una carente formulazione della lettera d’invito – che nessuna delle offerte fosse da considerare non idonea o priva di convenienza.

Da una più ponderata analisi emerge, invece, che la determinazione n. 139/2015 è stata ispirata soltanto da motivi di opportunità amministrativa (anche, in parte, dalla “ necessità di indire una nuova procedura per arrivare, nel minor tempo possibile, all’affidamento dei lavori di formazione della rotatoria ”, cfr. pag. 6 della memoria del Comune del 6.3.2015), comunque avulsi dalla condotta di gara delle concorrenti.

Il provvedimento impugnato, dunque, va più propriamente qualificato alla stregua di una revoca dell’aggiudicazione provvisoria disposta in favore della società Coges s.r.l., così come di quella, rettificata, disposta in favore della Vicos s.r.l.

È, allora, richiamabile il principio recentemente espresso dalla Corte di Giustizia dell’Unione europea, che, pronunciandosi su un’ordinanza di rinvio pregiudiziale della Sezione (26 luglio 2013, n. 1982), ha statuito che “ il diritto dell’Unione non osta a che gli Stati membri prevedano, nella loro legislazione, la possibilità di adottare una decisione di revoca di un bando di gara. I motivi di una siffatta decisione di revoca possono dunque essere fondati su ragioni correlate in particolare alla valutazione dell’opportunità, dal punto di vista dell’interesse pubblico, di condurre a termine una procedura di aggiudicazione, tenuto conto, fra l’altro, dell’eventuale modifica del contesto economico o delle circostanze di fatto o, ancora, delle esigenze dell’amministrazione aggiudicatrice interessata. Una simile decisione può altresì essere motivata dal livello insufficiente di concorrenza, a motivo del fatto che, all’esito della procedura di aggiudicazione dell’appalto di cui trattasi, un solo offerente resta idoneo a dare esecuzione a tale appalto ” (cfr. sentenza 11 dicembre 2014, n. C – 440/2013).

Nei limiti di quanto rilevato, l’Amministrazione ha legittimamente bandito una nuova procedura per porre rimedio a un proprio, risalente, errore.

La società Coges s.r.l., sebbene invitata a tale procedura, non ha, però, ritenuto di parteciparvi;
di conseguenza, non può dolersi del fatto che l’appalto sia stato aggiudicato, sulla base di una nuova regolamentazione, più semplice e lineare (“ il prezzo complessivo ed il ribasso sono indicati, in cifre ed in lettere. In caso di discordanza prevale il ribasso percentuale indicato in lettere. Nel caso di discordanza dei prezzi unitari offerti prevale il prezzo indicato in lettere ”), alla società Vicos s.r.l.

La reiezione della domanda di annullamento degli atti impugnati determina l’infondatezza delle domande di risarcimento in forma specifica, e, in via subordinata, per equivalente monetario.

Nondimeno, la rilevata incapacità dell’Amministrazione di formulare un’efficace lex specialis mediante la lettera di invito del 29.12.2015 è da ritenersi in contrasto con il principio del clare loqui , che impone alle stazioni appaltanti di indicare con esattezza gli oneri procedurali a carico dei concorrenti.

Come ha recentemente statuito la Corte di Cassazione, “ l’obbligo del clare loqui (…) è imposto all’Amministrazione - anche in ragione della sua funzione istituzionale di rappresentanza e, quindi, di protezione degli interessi di coloro che entrano in rapporti con essa - non solo nell'ambito del procedimento di formazione del contratto secondo il modulo privatistico della trattativa privata, ma anche nel procedimento di evidenza pubblica, a tutela dell'affidamento delle imprese concorrenti nel rispetto delle prescrizioni della lex specialis ” (sez. I, 12 maggio 2015, n. 9636).

Tale principio si collega in modo organico e naturale a quello di buona fede, implicando il richiamo ai canoni della lealtà e della correttezza, che il Comune di Vigevano, per le ragioni sopra illustrate, ha oggettivamente disatteso.

Deve, pertanto, accogliersi la domanda di risarcimento del danno per responsabilità precontrattuale, dalla ricorrente determinato, con puntuali elementi probatori, in €. 1.225,11, a cui vanno aggiunti gli interessi legali e la rivalutazione monetaria con decorrenza dal 29.12.2014 (data di emanazione della lettera di invito), e con applicazione del criterio “ a scalare ” di cui alla sentenza delle Sezioni unite della Cassazione del 17 febbraio 1995, n. 1712.

Alla luce dell’andamento complessivo del giudizio, il Collegio ravvisa i presupposti per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese processuali.