N. 05360/2015 REG.PROV.COLL.

N. 10563/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10563 del 2012, proposto da:
MP MIRABILIA SISTEMI S.r.l. in liquidazione, in persona del liquidatore e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. G F, presso il cui Studio è elettivamente domiciliata in Roma, Via dei Tre Orologi, n. 20;

contro

il MINISTERO DEI BENI E DELLE ATTIVITA’ CULTURALI E DEL TURISMO, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, presso la cui sede è domiciliato per legge in Roma, Via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti di

MP MIRABILIA S.r.l. in fallimento, in persona del curatore fallimentare pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Nicola Alessandro Saldutti, presso il cui Studio è elettivamente domiciliata in Roma, Via Lorenzo Magalotti, n. 15;

per il riconoscimento

del diritto della ricorrente e la conseguente condanna dell’intimato Ministero al pagamento dell’importo per revisione prezzi sui contratti di appalto di servizi.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti la costituzione dell’Amministrazione intimata e della società controinteressata nonché i documenti da queste prodotti;

Visto l’atto di intervento proposto dalla controinteressata;

Esaminate le ulteriori memorie con i documenti prodotti;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 gennaio 2015 il dott. Stefano Toschei e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Premette la società Mirabilia Sistemi S.r.l., ora in liquidazione (d’ora in poi, per brevità, MIRABILIA SISTEMI), di aver acquisito dalla MP Mirabilia S.r.l., ora in fallimento (d’ora in poi, per brevità, MIRABILIA), il ramo di azienda “Enti pubblici” a seguito di conferimento ai sensi dell’art. 2465 effettuato con atto pubblico e che nel ramo di azienda acquisito risultavano compresi i rapporti contrattuali in corso con Pubbliche amministrazioni ed i crediti vantati dalla cedente.

Riferisce la ricorrente che il Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo (d’ora in poi, per brevità, MIBACT) aveva affidato alla MIRABILIA, con convenzione del 26 ottobre 2000, la esecuzione dei servizi relativi al “piano di comunicazione del patrimonio culturale nazionale” e che l’appaltatrice, esaurita la efficacia della convenzione (fissata contrattualmente in sessanta mesi), “reclamava il diritto all’adeguamento revisionale del corrispettivo contrattuale, allegando un prospetto di calcolo con la determinazione di un importo richiesto per complessivi euro 713.088,86” (così, testualmente, a pag. 2 del ricorso introduttivo), tenuto conto che la durata della convenzione era stata prorogata più volte. Con riferimento a tale vicenda la MIRABILIA SISTEMI, in seguito alla cessione del ramo di azienda e quale soggetto successore nel diritto controverso, con nota del 25 ottobre 2011 ribadiva la richiesta di corresponsione degli importi revisionali.

Riferisce ancora la ricorrente che il MIBACT aggiudicava in favore della stessa odierna ricorrente il medesimo servizio a suo tempo aggiudicato a MIRABILIA. La relativa convenzione del 29 gennaio 2009 veniva poi prorogata con ulteriore convenzione del 23 dicembre 2009, ma anche in questo caso il MIBACT non inseriva nelle convenzioni la clausola relativa all’adeguamento revisionale.

In ragione di quanto sopra e sostenendo l’obbligo all’adeguamento revisionale a carico del MIBACT nonostante i rapporti convenzionali con la ricorrente e con la società dante causa della cessione di azienda non rechino alcuna clausola revisionale dei prezzi, la MIRABILIA SISTEMI chiede a questo Tribunale che “accerti e dichiari il diritto della ricorrente all’adeguamento revisionale dei corrispettivi di appalto previsti nelle convenzioni del 26 ottobre 2000, 25 gennaio 2006, 15 febbraio 2007, 13 settembre 2007, 20 dicembre 2007, 12 gennaio 2009, 29 gennaio 2009 e 23 dicembre 2009” (così, testualmente, a pag. 11 del ricorso introduttivo), condannando il MIBACT al pagamento dell’importo revisionale.

2. – Si è costituita in giudizio l’Amministrazione resistente.

Si è costituita in giudizio altresì la intimata MIRABILIA spiegando atto di intervento manifestando l’interesse “a fare proprie e recepire, come in effetti recepisce, tutte le domande già articolate dalla ricorrente” (così, testualmente, a pag. 21 dell’atto di intervento).

All’udienza di merito del 29 gennaio 2015 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

3. – La questione contenziosa posta all’esame del Tribunale attiene alla domanda volta ad ottenere la declaratoria dell’obbligo del MIBACT a riconoscere il compenso per revisione del prezzo con relazione ad alcune convenzioni stipulate con la MIRABILIA prima e con la MIRABILIA SISTEMI poi senza che nei relativi atti contrattuali fosse apposta una clausola di tale tenore, con condanna dell’Amministrazione a procedere con la relativa liquidazione.

4. – In via preliminare giova precisare che si può ritenere pacificamente che la domanda sia stata correttamente incardinata avanti a questo Tribunale, rientrante nella giurisdizione esclusiva, ai sensi dell’art. 133 c.p.a. (ma già precedentemente attribuita a detta giurisdizione esclusiva ai sensi dell’art. 244, terzo comma, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163).

Invero, l'art. 244 del D. Lgs 12 aprile 2006 n. 163 prevede che "il codice del processo amministrativo individua le controversie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di contratti pubblici" e l'art. 133 primo comma lett. e) n. 2 c.p.a. stabilisce che: "Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture, relative alla clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, nell'ipotesi di cui all'articolo 115 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163 (...)".

Sempre sul fronte della devoluzione della giurisdizione alla cognizione del giudice amministrativo in sede esclusiva va precisato che la relativa domanda giudiziale deve essere definita secondo un’indagine di tipo bifasico, ossia prima volta all’accertamento dei presupposti per il riconoscimento del compenso revisionale – aspetto per il quale è consentito il giudizio impugnatorio riferito all’atto autoritativo della P.A. ed al suo surrogato costituito dal silenzio rifiuto – e poi alla verifica del “quantum debeatur” secondo meccanismi propri della tutela delle posizioni di diritto soggettivo (cfr., in tal senso “ex multis”, TAR Lazio, Sez. III, 15 giugno 2012 n.5505).

5. – Nel merito va premesso che, ai sensi dell'art. 115 del decreto legislativo n. 163 del 2006, "Tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo. La revisione viene operata sulla base di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell'acquisizione di beni e servizi sulla base dei dati di cui all'articolo 7, comma 4, lettera c) e comma 5".

La giurisprudenza amministrativa è ormai costante nell'affermazione secondo cui l'art. 115 del decreto legislativo n. 163 del 2006 (che riprende la formulazione già contenuta nell'art. 6 della legge 24 dicembre 1993 n. 537) è una norma imperativa, che si sostituisce di diritto ad eventuali pattuizioni contrarie (o mancanti) nei contratti pubblici di appalti di servizi e forniture ad esecuzione periodica o continuativa (cfr., “ex multis”, Consiglio Stato, Sez. V, 20 agosto 2008 n. 3994, 16 giugno 2003 n. 3373, 19 febbraio 2003 n. 916 e 8 maggio 2002 n. 2461), ciò in quanto la clausola di revisione periodica del corrispettivo di tali contratti ha lo scopo di tenere indenni gli appaltatori delle amministrazioni pubbliche da quegli aumenti dei prezzi dei fattori della produzione che, incidendo sulla percentuale di utile stimata al momento della formulazione dell'offerta, potrebbero indurre l'appaltatore a svolgere il servizio o ad eseguire la fornitura a condizioni deteriori rispetto a quanto pattuito o, addirittura, a rifiutarsi di proseguire nel rapporto, con inevitabile compromissione degli interessi pubblici.

Pertanto la giurisprudenza amministrativa è ormai univoca nel ritenere che l’istituto della revisione dei corrispettivi dei rapporti di durata, così come disciplinato dagli artt. 115 e 7 del decreto legislativo n. 163 del 2006, costituisce una normativa speciale e derogatoria rispetto a quella del contratto di appalto contenuta nell’articolo 1664 c.c.;
la medesima giurisprudenza ha anche riconosciuto il carattere imperativo di tale normativa e la sua prevalenza su clausole difformi con il meccanismo della sostituzione automatica ex articoli 1419, comma 2, e 1339 c.c. (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 1 febbraio 2012 n. 504).

Per evitare inconvenienti architettati dalle Amministrazioni appaltanti a danno degli appaltatori, il legislatore ha quindi disposto l'inserimento obbligatorio della clausola di revisione prezzi ed ha contemporaneamente delineato il procedimento istruttorio attraverso cui la stazione appaltante deve determinare l'entità del compenso revisionale.

Peraltro, è noto che le disposizioni dell'art. 6 della legge n. 537 del 1993 non sono state completamente attuate, visto che, ad esempio, non ha mai concretamente funzionato il meccanismo di rilevazione del costo dei beni e servizi, per cui si applica normalmente il c.d. indice FOI (cioè l’indice dei prezzi al consumo per le famiglie di operai ed impiegati) fissato dall'ISTAT (cfr. in argomento le decisioni della Quinta sezione del Consiglio di Stato 9 giugno 2008, n. 2786;
negli stessi termini le sentenze 24 aprile 2014 n. 2052, 1 ottobre 2010 n. 7254, 17 febbraio 2010 n. 935, 19 giugno 2009, n. 4079, 14 dicembre 2006, n. 7461, 16 giugno 2003, n. 3373, 19 febbraio 2003, n. 916, 13 dicembre 2002 n. 4801 e 8 maggio 2002, n. 2461). In particolare la disposizione di cui all’art. citato non è mai stata attuata nella parte in cui prevede l'elaborazione, da parte dell'I.S.T.A.T., di particolari indici concernenti il miglior prezzo di mercato desunto dal complesso delle aggiudicazioni di appalti di beni e servizi, rilevate su base semestrale, e che tale lacuna può essere colmata mediante il ricorso all'indice F.O.I. con la precisazione che tale ultimo parametro segna il limite massimo che, salve circostanze eccezionali da provarsi da parte dell'impresa, la P.A. non può violare nella determinazione del compenso revisionale nei contratti di appalto di servizi a esecuzione periodica o continuativa di cui è parte, atteso che l'istituto della revisione è preordinato alla tutela dell'esigenza primaria dell'amministrazione di evitare che il corrispettivo del contratto subisca aumenti incontrollati nel corso del tempo, tali da sconvolgere il quadro finanziario sulla cui base è intervenuta la stipulazione del contratto, e solo in via mediata alla tutela dell'interesse dell'impresa a non subire l'alterazione dell'equilibrio contrattuale conseguente alle modifiche dei costi sopraggiunte durante l'arco del rapporto (così, tra le varie sul punto, Cons. Stato, Sez. V, 19 giugno 2009 n. 4079).

6. - Può pertanto affermarsi che, per i contratti ad esecuzione periodica o continuativa - relativi a servizi e forniture - stipulati da amministrazioni pubbliche, la regola ordinaria è quella per cui la revisione prezzi spetta senza alcun margine di alea a danno dell'appaltatore.

Nel caso di specie, deve farsi applicazione dei principi innanzi richiamati, atteso che i contratti di appalto di cui alle convenzioni stipulate dal MIBACT prima con MIRABILIA e successivamente con MIRABILIA SISTEMI non contemplavano alcuna clausola di revisione periodica del prezzo.

A tanto consegue che deve applicarsi la clausola revisionale prevista dall'art. 115 del decreto legislativo n. 163 del 2006.

7. - Con riferimento al “quantum revisionale”, il meccanismo legale di aggiornamento del canone degli appalti pubblici di servizi e delle pubbliche forniture prevede che la revisione venga operata a seguito di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili della acquisizione dei beni e servizi sulla base dei dati rilevati e pubblicati semestralmente dall'I.S.T.A.T. sull'andamento dei prezzi dei principali beni e servizi acquisiti dalle amministrazioni appaltanti, ma l'insegnamento giurisprudenziale consolidato ha chiarito che - a fronte della mancata pubblicazione da parte dell'Istituto nazionale di statistica di tali dati - la revisione prezzi debba essere calcolata utilizzando l'indice (medio del paniere) di variazione dei prezzi per le famiglie di operai e impiegati (c.d. indice F.O.I.) mensilmente pubblicato dal medesimo I.S.T.A.T. (cfr. “ex plurimis” Cons Stato, Sez. V Sezione, 8 maggio 2002 n. 2461).

8. - In conclusione il ricorso va accolto, con conseguente accertamento del diritto della società ricorrente, in proprio e quale cessionaria del ramo di azienda da parte della MIRABILIA a vedersi riconoscere il compenso revisionale, che andrà determinato a cura dell'amministrazione secondo i principi di diritto di cui in motivazione (accoglimento ex art. 34, quarto comma, c.p.a. con i criteri che qui si delineano e con obbligo dell’amministrazione a formulare una proposta alla parte ricorrente entro sessanta giorni dalla comunicazione della presente decisione, tenuto conto che in caso di inerzia potrà essere richiesta al Tribunale, a cura della odierna parte ricorrente, la nomina di un commissario ad acta) e tenendo conto dell'importo delle fatture emesse dalla parte ricorrente relative al calcolo della rivalutazione dei canoni sulla base delle variazioni dell'indice FOI rilevato dall'ISTAT nonché delle fatture già saldate dalla intimata amministrazione dei beni culturali. Le somme così determinate andranno ovviamente maggiorate degli interessi moratori che, ai sensi dell'art. 4 del decreto legislativo 9 ottobre 2002 n. 231, decorreranno dal giorno successivo alla scadenza del termine per il pagamento e fino all'effettivo soddisfo.

Le spese seguono la soccombenza, ai sensi dell’art. 91 c.p.c. come richiamato dall’art. 26, comma 1, c.p.a., e vanno imputate a carico dell’amministrazione resistente in favore della ricorrente MIRABILIA SISTEMI . Stima equo il Collegio che le spese vadano liquidate nella misura complessiva di € 2.500,00 (euro duemilacinquecento/00) oltre accessori come per legge ed imponendosi alle stesse anche la restituzione del contributo unificato, se versato.