TAR Bologna, sez. I, sentenza 2024-04-03, n. 202400240

Pubblicato il 03/04/2024

N. 00240/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00889/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 889 del 2020, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato F S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Questore di Modena, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bologna, ivi domiciliataria ex lege, via A. Testoni, 6;

Ministero dell'Interno, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

-del decreto di rigetto della domanda di rinnovo del permesso di soggiorno per attesa occupazione, emesso dal Questore di Modena in data 29.9.2019 e notificato al -OMISSIS-, in data 15.10.2020;

-di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguenziale, ivi compresi pareri, proposte e atti di controllo che possano avere portato al provvedimento impugnato;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Questore di Modena;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 marzo 2024 il dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.-Con il ricorso in esame l’odierno ricorrente, cittadino di nazionalità tunisina, ha impugnato il diniego del Questore di Modena nei confronti dell’istanza volta al rinnovo del permesso di soggiorno per attesa occupazione motivato da due condanne entrambe riportate nel 2019 e per la medesima fattispecie di reato (art 73 co. 5, d.P.R. 9 ottobre 1990 n. 309).

A sostegno del gravame ha dedotto unico articolato motivo così riassumibile:

Violazione dell’art. 4 co. 3, dell’art. 5 co. 5 T.U. Immigrazione – Violazione degli artt. 3, 7 e 8 L.241/90 – Eccesso di potere per difetto di motivazione e motivazione apparente – Errore nei presupposti – Ingiustizia manifesta: il Questore non avrebbe dato conto nella motivazione della pericolosità sociale a fondamento del diniego della modesta entità dei fatti oggetto di condanna penale né dei rappresentati legami familiari, avendo il ricorrente in Italia moglie e figlio minore.

Con memoria il ricorrente ha insistito per l’accoglimento del ricorso citando la sopravvenuta sentenza della Consulta n. 88/23 in tema di non automatica ostatività ai fini del rilascio del permesso di soggiorno delle condanne per spaccio di sostanze stupefacenti di lieve entità (art. 73 co. 5, d.P.R. n. 309/1990).

Si è costituita in giudizio la Questura di Modena depositando il 16 dicembre 2020 relazione incentrata sul carattere automaticamente ostativo delle condanne per violazione della normativa sugli stupefacenti.

Alla pubblica udienza del 13 marzo 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.-E’ materia del contendere la legittimità del diniego opposto dal Questore di Modena al rilascio del permesso di soggiorno per attesa occupazione in favore del ricorrente, motivato dalla pericolosità sociale desunta due condanne riportate nel 2019 per spaccio di lieve entità (art 73 co. 5, d.P.R. n. 309/1990).

Lamenta il ricorrente la mancata espressione da parte del Questore di un giudizio di pericolosità sociale in concreto che tenga conto del carattere non ostativo delle condanne riportate, per effetto della sentenza della Corte Costituzionale n. 88 del 2023 dichiarativa dell’incostituzionalità del combinato disposto degli artt. 4, co. 3, e 5, co. 5, d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286, oltre che il mancato bilanciamento con la tutela dell’unità familiare tutelato dall’art. 8 CEDU.

2.- Il ricorso è fondato e va accolto.

3.- Come noto con sentenza n. 88 del 8 maggio 2023 la Corte Costituzionale ha dichiarato l’incostituzionalità del combinato disposto degli artt. 4, co. 3, e 5, co. 5, d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286, nella parte in cui ricomprende, tra le ipotesi di condanna automaticamente ostativa al rinnovo del permesso di soggiorno per lavoro, anche quella, pur non definitiva, per il reato di cui all'art. 73, co. 5, d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309 e quella definitiva per il reato di cui all'art. 474, co. 2, c.p., senza prevedere che l'autorità competente verifichi in concreto la pericolosità sociale del richiedente. La disposizione censurata, nel prevedere che i reati indicati siano automaticamente ostativi al rilascio ovvero al rinnovo del permesso di soggiorno, contrasta con il principio di proporzionalità, atteso che, per il primo di essi, è escluso l'arresto obbligatorio in flagranza e che, per il secondo, la forbice edittale non è nemmeno tale da comportare la misura dell'arresto facoltativo in flagranza. Risulta allora contrario al principio di proporzionalità, letto anche alla luce dell'art. 8 CEDU, escludere, in dette ipotesi, la possibilità che l'amministrazione valuti la situazione concreta, in relazione al percorso di inserimento nella società.

Secondo la Consulta l'interesse dello Stato alla sicurezza e all'ordine pubblico non subisce alcun pregiudizio dalla sola circostanza che l'autorità amministrativa operi, in presenza di una condanna per i reati in questione, un apprezzamento concreto della situazione personale dell'interessato, a sua volta soggetto all'eventuale sindacato di legittimità da parte del giudice.

E’ pertanto evidente come la suindicata dichiarazione di incostituzionalità la cui efficacia è tipicamente retroattiva fatti salvi i soli rapporti giuridici esauriti ( ex plurimis T.A.R. Campania Napoli, sez. II, 30 gennaio 2023, n.670) incida anche nel presente giudizio pur riguardando l’impugnativa di provvedimento antecedente la sentenza della Corte Costituzionale.

4.- In secondo luogo è fondata anche la doglianza di parte ricorrente in merito alla mancata valutazione da parte del Questore dei legami familiari rappresentati dal ricorrente, il quale vive in Italia con la moglie ed un figlio minore.

Per giurisprudenza pacifica infatti persino in presenza di condanne ostative quali lo spaccio di non lieve entità ( ex multis Consiglio di Stato sez. III, 12 aprile 2022, n.2726) nel caso in cui vi siano legami familiari significativi con soggetti residenti in Italia, l'Amministrazione deve operare un bilanciamento tra gli opposti interessi alla tutela della pubblica sicurezza e alla vita familiare del cittadino straniero, venendo in rilievo la tutela di un diritto fondamentale quale il diritto all’unità familiare di cui all’art. 8 della Convenzione EDU ( ex multis T.A.R. Toscana Firenze, sez. II, 28 maggio 2021, n. 816;
T.A.R. Campania Napoli, sez. VI, 1 febbraio 2022, n. 692;
T.A.R. Sicilia Palermo, sez. II, 6 febbraio 2023, n.361;
T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, sez. I, 5 maggio 2022, n. 406).

5.- Alla luce delle suesposte considerazioni il ricorso è fondato e deve essere accolto con l’effetto dell’annullamento del provvedimento impugnato.