TAR Catania, sez. III, sentenza 2018-10-22, n. 201801983

Pubblicato il 22/10/2018

N. 01983/2018 REG.PROV.COLL.

N. 01538/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1538 del 2016, proposto da:
Immobiliare "I Portali S.p.A.", in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato G P, con domicilio eletto presso il suo studio in Catania, v.le Vittorio Veneto, 59;

contro

Comune di Giardini Naxos, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato M C, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. A A in Catania, via Firenze, 20;

per l'annullamento

-delle ordinanze di ingiunzione di pagamento di sanzione amministrativa n. 6 del 25-5-2016 e n. 9 del 26-7-2016 del Comune di Giardini Naxos;

-della nota prot. 3744 del 19-4-2016 e del verbale di accertamento PM n. 1534 del 9-3-2016 del Comando Polizia Municipale del medesimo Comune.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Giardini Naxos;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 settembre 2018 la dott.ssa G L e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Riferisce la parte ricorrente, Immobiliare "I Portali S.p.A.", che con ordinanza n. 12/UTC del 17/11/2015, il Comune di Giardini Naxos ingiungeva alla stessa di demolire due edifici rurali asseritamente abusivi, realizzati dalla ricorrente in località Ortogrande del medesimo Comune.

Afferma che per la realizzazione delle predette opere aveva richiesto il rilascio di concessione edilizia in data 08/10/2013, ma che, prudenzialmente, avanzava in data 19/01/2016 richiesta di accertamento di conformità ai sensi dell'art 36 del D.P.R. 380/2001 al Comune di Giardini Naxos e, in data 28/01/2016, richiesta di parere di conformità alla normativa sismica ai sensi dell'art. 110 della L.R. 4/2003 al Genio Civile di Messina.

La ricorrente riferisce, ancora, di avere impugnato la predetta ordinanza di demolizione innanzi a questo Tribunale, con ricorso iscritto al N.RG. 263/2016.

Il Comune portava avanti il procedimento repressivo avviato con l’ordinanza di demolizione n. 12/2015 e, in data 31.05.2016, notificava alla ricorrente l’ordinanza n. 6/2016, di ingiunzione di pagamento della sanzione amministrativa di Euro 20.000,00 ai sensi dell’art. 31, comma 4 bis, del DPR n. 380/2001, emessa a seguito di accertamento, in data 09.03.2016, di inottemperanza all'ordinanza di demolizione n. 12/U.T.C. del 17/11/2015.

La società ricorrente avanzava istanza di annullamento in autotutela dell’ordinanza n. 6/2016, e il Comune, nella data del 12 luglio 2016 prima emetteva provvedimento di diniego di concessione edilizia in sanatoria per i due fabbricati in argomento, e successivamente, con verbale delle ore 11,30, tramite tavolo tecnico appositamente convocato per l’esame della pratica, decideva di sospendere il citato provvedimento di diniego che, nelle more, era stato protocollato e spedito.

Infine, in data 29 luglio 2016, la ricorrente riceveva la notifica dell’ordinanza ingiunzione di pagamento n. 9/2016, avente medesimo contenuto della precedente ordinanza n. 6/2016.

Con il ricorso in esame, la Immobiliare "I Portali S.p.A." ha impugnato le predette ordinanze ingiunzioni di pagamento insieme agli altri atti indicati in epigrafe.

Il ricorso è affidato, in diritto, a censure di violazione e falsa applicazione dell'art. 31 del D.P.R. 380/2001, eccesso di potere per illogicità manifesta e contraddittorietà, falsità ed insufficienza della motivazione in violazione dell'art. 3 della legge 7 agosto 1990, nr. 241, violazione del principio del legittimo affidamento così come enucleabile dall'art. 1 della L. 241/90, sviamento di potere e della causa tipica, violazione dell'art. 97 Cost., del principio di proporzionalità e imparzialità, carenza assoluta di istruttoria, ingiustizia grave e manifesta.

Parte ricorrente ha evidenziato che l'avvenuta presentazione dell'istanza di accertamento di conformità ex art. 36 D.P.R. 380/2001 avrebbe arrestato il procedimento repressivo degli abusi edilizi contestati dal Comune alla società ricorrente, con la conseguenza che nessuna ordinanza ingiunzione avrebbe potuto essere adottata fino alla conclusione del procedimento avviato con l’istanza di accertamento di conformità ex art. 36, dovendo tra l’altro l’amministrazione rinnovare il procedimento repressivo in caso di diniego di sanatoria.

Si è costituito in giudizio il Comune di Giardini Naxos, il quale ha preliminarmente chiarito che l’ordinanza ingiunzione n. 9/2016 deve essere considerata tamquam non esset , costituendo la stessa un mero duplicato della precedente ordinanza n. 6/2016;
ha chiesto, nel merito, il rigetto del ricorso.

Con ordinanza n. 723/2016 del 06.10.2016 la Sezione ha accolto la domanda cautelare proposta.

All’odierna udienza pubblica il ricorso è stato posto in decisone.

Il ricorso è fondato nei termini di seguito specificati.

Deve, in primo luogo, osservarsi che, a differenza di quanto ritenuto dalla ricorrente, a seguito della presentazione di un’istanza di sanatoria ex art. 36 d.p.r. n. 380/2001, l’Amministrazione non è tenuta ad emanare un nuovo ordine di demolizione.

Come, infatti, ripetutamente - e condivisibilmente - affermato dalla giurisprudenza amministrativa (cfr., ex multis, Cons. St., sez.VI, 25/09/2017 n. 4469;
Cons. St., III, n. 5700/2015;
TAR Catania, sez. III, n. 729/2018;
Idem, sez. II, n. 460 del 15/02/2016 ), in materia di abusivismo edilizio privano di efficacia un ordine di demolizione, precedentemente emesso, solo le (prime) domande di condono edilizio, presentate a norma della legge n. 47/1985, mentre le istanze di sanatoria ordinaria, proponibili in base all’art. 36 d.p.r. n. 380/2001, non rendono inefficace il provvedimento sanzionatorio pregresso, ma comportano solo un arresto temporaneo dell'efficacia della misura repressiva, che rimane sospesa e riacquista la sua efficacia soltanto nel caso di rigetto della domanda di sanatoria.

Invero, in caso di accoglimento della domanda di sanatoria, l’ordine di demolizione viene inevitabilmente meno per il venir meno del suo presupposto (il carattere abusivo dell’opera realizzata) in ragione dell’accertata conformità dell’intervento alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso sia al momento della presentazione della domanda, mentre, in caso di rigetto il provvedimento sanzionatorio a suo tempo adottato riacquista la sua efficacia - che non era definitivamente cessata ma solo sospesa in attesa della conclusione del nuovo iter procedimentale - con la sola specificazione che il termine concesso per l’esecuzione spontanea della demolizione decorre dal momento in cui il diniego perviene a conoscenza dell’interessato, che non può rimanere pregiudicato dall'avere esercitato una facoltà di legge e deve, pertanto, poter usufruire dell'intero termine a lui assegnato per adeguarsi all'ordine, evitando così le conseguenze negative connesse alla mancata esecuzione dello stesso (sul punto, cfr. Tar Liguria, I, n. 699/2013).

Ciò chiarito, è fondata la censura con la quale la società ricorrente ha denunciato la violazione dell’art. 31 del D.P.R. n. 380/2001.

Infatti, in pendenza del procedimento di accertamento di conformità ex art. 36 del D.P.R. n. 380/2001 – è pacifica la circostanza che in data 12 luglio 2016 il Comune ha adottato il provvedimento di diniego della sanatoria e contestualmente ne ha sospeso l’efficacia - nessuna ordinanza ingiunzione avrebbe potuto essere emessa a carico della ricorrente, atteso che l’art. 31 del DPR n. 380 citato consente l’irrogazione della sanzione amministrativa pecuniaria dopo la constatazione dell’inottemperanza all’ordine di demolizione ( comma 4 bis), il cui accertamento può tuttavia intervenire solo dopo il decorso del termine dilatorio di novanta giorni dall’ingiunzione, termine entro il quale il responsabile dell’abuso può provvedere alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi ( commi 3 e 4 ).

Pertanto, risultano illegittimi gli atti repressivi con cui il Comune di Giardini Naxos ha irrogato la sanzione pecuniaria alla ricorrente, in quanto adottati in un momento in cui era ancora pendente il procedimento di sanatoria e, dunque, in una fase in cui non risultando ancora accertata la natura abusiva delle opere, stante, appunto, la pendenza della domanda di sanatoria, nessun accertamento di inottemperanza avrebbe potuto essere eseguito.

Nel caso di specie e per quanto di interesse nel presente giudizio, l’ingiunzione di demolizione ( che risulta sub iudice perché impugnata con altro ricorso) deve considerarsi sospesa fino alla definizione del procedimento di sanatoria, e solo in caso di definizione sfavorevole di tale procedimento la stessa potrà essere portata ad esecuzione, tenendo conto che il relativo termine di adempimento non potrà decorrere prima della comunicazione alla ricorrente dell’eventuale provvedimento di diniego di sanatoria.

Il ricorso deve, in conclusione, essere accolto con l’annullamento degli impugnati provvedimenti.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.