Pubblicato il 02/02/2018

N. 00187/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00518/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 518 del 2017, proposto da:
Operazione s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato A A, domiciliata ex art. 25 c.p.a. presso le Segreteria del T.A.R. Toscana in Firenze, via Ricasoli 40;

contro

Siena Casa s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato M M, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via La Marmora 53;
Comune di Colle di Val D'Elsa, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

della nota PROT. 2045 del 29.3.2017, con cui la società Siena Casa s.p.a. comunicava alla ricorrente OperAzione s.r.l. la conclusione del procedimento amministrativo di revoca della procedura di gara per l'affidamento dell'appalto “Lavori di ristrutturazione edilizia dell'immobile “Ex Branconi”, con l'adozione della delibera n. 880 con cui il Consiglio di Amministrazione ha disposto la revoca- in via di autotutela – del provvedimento di aggiudicazione definitiva disposto a favore della CO.GE.DI. S.r.l. PROT. 1565 del 9.1.2013 (poi OperAzione s.r.l.);

della deliberazione n. 880 del 27.3.2017, con la quale il Consiglio di Amministrazione ha deliberato di revocare- in via di autotutela- il provvedimento di aggiudicazione definitiva disposto a favore della CO.GE.DI. S.r.l., PROT. 1565 del 9.1.2013 (poi OperAzione s.r.l.) e di procedere ad una successiva riedizione della procedura, con modifica sostanziale degli elaborati progettuali, in modo che tengano conto del mutato stato dei luoghi, in contrasto con i principi di correttezza, buona fede e legittimo affidamento, notificata a mezzo pec alla società ricorrente in data 29.3.2017;

ove occorra, della nota PROT. 1262 del 27.2.2017, trasmessa a mezzo pec in pari data alla società OperAzione s.r.l., con cui veniva comunicato l'avvio del procedimento amministrativo di revoca ai sensi dell'art. 8 della L. 241/1990;

di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale a quelli impugnati in via principale e, comunque, lesivi degli interessi della ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Siena Casa s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 novembre 2017 il consigliere P G e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Nel gennaio del 2013, Siena Casa s.p.a. – società pubblica costituita dai Comuni della Provincia di Siena a seguito dello scioglimento delle Aziende Territoriali per l’Edilizia Residenziale – ha definitivamente aggiudicato a CO.GE.DI. s.r.l. la gara per l’affidamento dei lavori di recupero architettonico e funzionale del fabbricato “ex Branconi”, ubicato in Colle Val d’Elsa, nel quale si sarebbero dovuti realizzare nove alloggi di edilizia residenziale pubblica.

Nel marzo del 2017, l’aggiudicazione è stata tuttavia revocata, senza che nelle more la stazione appaltante e l’aggiudicataria siano mai addivenute alla stipula del contratto d’appalto.

La revoca è qui impugnata da OperAzione s.r.l., frattanto subentrata nella posizione di CO.GE.DI. in forza di contratto di affitto di ramo d’azienda, la quale ne chiede l’annullamento sulla scorta di due articolati motivi in diritto. La società ricorrente conclude altresì per la condanna di Siena Casa alla stipula del contratto, o, in subordine, al risarcimento per equivalente del danno da illegittimità provvedimentale, ovvero da responsabilità precontrattuale/contatto sociale.

1.1. Si è costituita in giudizio Siena Casa s.p.a., che resiste alle domande avversarie.

1.2. Nella camera di consiglio del 10 maggio 2017, la società ricorrente ha rinunciato alla domanda cautelare proposta con l’atto introduttivo del giudizio.

1.3. La causa è stata discussa e trattenuta per la decisione di merito nella pubblica udienza del 22 novembre 2017.

2. La deliberazione n. 880/2017, in epigrafe, mediante la quale la resistente Siena Casa ha revocato l’aggiudicazione dei lavori di recupero dell’edificio “ex Branconi”, attesta che, nel settembre 2014, l’immobile era stato riconsegnato al Comune di Colle Val d’Elsa per l’esecuzione di piccoli interventi di manutenzione da parte della locale A.S.L., che ne era proprietaria. Nel maggio del 2016 è intervenuto il contratto preliminare di permuta, nell’ambito del quale la A.S.L. aveva concesso in comodato al Comune lo stabile in questione;
e solo nel settembre dello stesso anno Siena Casa aveva avuto nuovamente accesso al fabbricato, constatando il cedimento di porzioni della copertura, l’infradiciamento di alcuni muri e solai, la presenza di infiltrazioni di acqua piovana e una condizione di generale degrado.

Il radicale mutamento dello stato dei luoghi, rispetto alle condizioni che avevano guidato la redazione del progetto di recupero posto a base della gara aggiudicata a CO.GE.DI., costituisce la ragione che ha indotto la stazione appaltante a giudicare non più possibile la stipula del contratto con l’aggiudicataria, occorrendo redigere un nuovo progetto previa messa in sicurezza dei locali.

2.1. Con il primo motivo di ricorso, OperAzione s.r.l. lamenta che il rilievo delle mutate condizioni dell’immobile non costituirebbe idonea motivazione della revoca. La stazione appaltante avrebbe potuto e dovuto verificare, semmai, la possibilità di adottare una variante progettuale ai sensi dell’art. 132 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, in modo da tutelare allo stesso tempo l’affidamento dell’aggiudicataria e l’interesse pubblico alla realizzazione dell’opera senza l’aggravio di una nuova gara.

Oltretutto, il sopravvenuto degrado della struttura sarebbe imputabile alla stessa stazione appaltante, che non solo avrebbe omesso le iniziative necessarie a evitarlo, ma avrebbe comunque contribuito a ingenerare nell’aggiudicataria la legittima convinzione circa l’imminente stipula del contratto, salvo, dopo quattro anni, immotivatamente e paradossalmente rimuovere i risultati della gara. Né la revoca potrebbe dirsi legittimata da pretese esigenze di salvaguardia della pubblica incolumità, le quale rappresenterebbero un vuoto espediente motivazionale, privo di concreto riscontro.

Con il secondo motivo, è dedotta la violazione dell’art. 21- quinquies della legge 7 agosto 1990, n. 241. A fronte delle inconsistenti ragioni di pubblico interesse poste a fondamento della revoca, e del lungo lasso di tempo trascorso dall’aggiudicazione, Siena Casa avrebbe trascurato di adeguatamente soppesare le contrapposte esigenze di tutela del legittimo affidamento dell’aggiudicataria, in contrasto con quanto stabilito dalla disposizione di legge citata e con i principi di derivazione eurounitaria.

Replica Siena Casa s.p.a. che, dopo l’aggiudicazione definitiva dei lavori, il fabbricato oggetto dell’appalto sarebbe rimasto nella sola disponibilità del Comune di Colle Val d’Elsa, divenuto così responsabile della sua custodia e menutenzione. Trattandosi di una situazione di degrado imputabile alla mancanza di interventi manutentivi da parte dell’unico soggetto che vi era obbligato, non ricorrerebbero i presupposti per l’adozione della variante in corso d’opera invocata dalla ricorrente.

Quanto al profilo dell’affidamento violato, Siena casa riferisce di aver comunicato alla ricorrente sin dal maggio 2014 di non poter procedere alla stipula del contratto, per l’indisponibilità dell’immobile, restituito al Comune;
e di non aver potuto, in seguito e fino al dicembre 2016, accertarsi delle condizioni dell’immobile stesso.

2.1.1. I motivi, da esaminarsi congiuntamente, sono infondati.

Com’è noto, l’art. 21- quinquies della legge n. 241/1990 stabilisce che – per sopravvenuti motivi di pubblico interesse, ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto non prevedibile al momento dell'adozione del provvedimento, o, salvo che per i provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, di nuova valutazione dell'interesse pubblico originario – il provvedimento amministrativo a efficacia durevole può essere revocato da parte dell'organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge.

La disposizione, codificando in termini generali l’istituto della revoca, trova spazio all’interno delle procedure di affidamento dei contratti pubblici fino al momento della stipula del contratto, che chiude la fase pubblicistica ed apre quella negoziale, tendenzialmente paritetica, avviata la quale la revoca cede il passo, in presenza di sopravvenuti motivi di opportunità della stazione appaltante, all’esercizio del diritto di recesso (cfr. Cons. Stato, A.P., 20 giugno 2014, n. 14).

La giurisprudenza ha peraltro chiarito che, ove si tratti dell’aggiudicazione di appalti pubblici, il legittimo ricorso alla revoca esige, da parte dell’amministrazione procedente, una ponderazione particolarmente rigorosa di tutti gli interessi coinvolti, avuto riguardo alla posizione di affidamento qualificato che la regolare definizione della procedura fa sorgere e consolida in capo all’impresa aggiudicataria. Si è precisato, in particolare, che il ritiro di un'aggiudicazione legittima postula la sopravvenienza di ragioni di interesse pubblico (o una rinnovata valutazione di quelle originarie) particolarmente consistenti e preminenti sulle esigenze di tutela del legittimo affidamento ingenerato nell'impresa che ha diligentemente partecipato alla gara, rispettandone le regole e organizzandosi in modo da vincerla, ed esige, quindi, una motivazione particolarmente convincente circa i contenuti e l'esito della necessaria valutazione comparativa dei predetti interessi (per tutte, cfr. Cons. Stato, sez. III, 29 novembre 2016, n. 5026;
id., sez. V, 19 maggio 2016, n. 2095).

Il sopravvenuto mutamento della situazione di fatto costituisce, a norma del citato art. 21- quinquies l. n. 241/1990, uno dei presupposti per l’esercizio del potere di revoca. Nella specie, lo si è visto, la revoca è motivata proprio con riferimento alle mutate condizioni dell’immobile oggetto dei lavori aggiudicati alla dante causa della odierna ricorrente e alla conseguente inadeguatezza del progetto di recupero del 2012 posto a base di gara, tanto da rendere necessaria, ad avviso della stazione appaltante, la riedizione della procedura e, nell’immediato, un intervento di messa in sicurezza dell’edificio (si veda la relazione interna di Siena Casa in data 21 dicembre 2016).

In altri termini, Siena Casa ha accertato che, date le condizioni nelle quali l’edificio “ex Branconi” versa, i lavori già aggiudicati non sono idonei ad assolvere la funzione per la quale la procedura di affidamento era stata indetta, vale a dire realizzare nove alloggi di edilizia residenziale pubblica, occorrendo a questo punto procedere a una più radicale ristrutturazione dell’immobile, divenuto addirittura pericolante.

La società ricorrente non contesta in fatto le affermazioni di Siena Casa circa il degrado patito dall’immobile nel tempo trascorso dall’aggiudicazione, ma sostiene che la situazione avrebbe dovuto essere fronteggiata attraverso l’autorizzazione di una variante in corso d’opera ai sensi dell’art. 132 co. 1 lett. c) del d.lgs. n. 163/2006, applicabile ratione temporis .

La tesi, per un verso, implica il riconoscimento della necessità di una non modesta modifica della progettazione originaria e, con essa, delle prestazioni da appaltare (si ricorda che il terzo comma dell’art. 132 cit. escludeva dalla nozione di “variante in corso d’opera” gli interventi disposti per risolvere aspetti di dettaglio non comportanti un aumento dell’importo del contratto stipulato per la realizzazione dell’opera).

Indipendentemente da questo, la prefigurabilità di una variante è impedita già in astratto dalla mancanza di un presupposto logico, prima ancora che giuridico, della norma invocata dalla ricorrente, vale a dire la stipula del contratto, costituendo la variante istituto tipico dell’esecuzione dell’appalto e non della fase di scelta del contraente. E in contrario non rileva che, come sostiene la ricorrente, la mancata stipula del contratto sia frutto di una condotta colposamente dilatoria della stazione appaltante: se anche così fosse, il contratto non può comunque aversi per stipulato, e la condotta attribuita a Siena Casa resta unicamente valutabile nella prospettiva – parimenti dedotta in giudizio – della responsabilità precontrattuale (su cui infra ).

2.1.2. L’inidoneità del contratto a soddisfare lo scopo, in virtù del quale la stazione appaltante si era indotta ad avviare la procedura di affidamento, integra dunque il presupposto normativo della revoca e, al contempo, ne costituisce sufficiente – per quanto stringata – motivazione.

Nel bilanciamento dei contrapposti interessi, la sopravvenuta impossibilità di avvalersi della prestazione dell’altra parte, come è causa di risoluzione del contratto già stipulato (cfr. Cass. civ., sez. III, 20 dicembre 2007, n. 26958), così giustifica la revoca dell’aggiudicazione, dovendosi ritenere recessivo l’affidamento riposto dall’aggiudicatario sulla stipula ed esecuzione del contratto.

La tutela dell’affidamento non può giungere, infatti, al punto di imporre alla stazione appaltante di avvalersi di una prestazione oramai divenuta inutilizzabile, e la forzosa stipula del contratto non può rivestire un ruolo latamente sanzionatorio di comportamenti eventualmente colposi imputabili alla stazione appaltante, i quali se del caso possono assumere rilievo sul diverso piano del risarcimento dei danni.

E infatti non è discutibile che dalla revoca dell’aggiudicazione, ancorché legittima, possa derivare a carico della stazione appaltante non soltanto l’obbligo di corrispondere l’indennizzo previsto dall’art. 21- quinquies l. n. 241/1990, ma anche quello di risarcire il danno da responsabilità precontrattuale, ove il suo comportamento integri la violazione dei precetti di correttezza e buona fede nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto (cfr. Cons. Stato, A.P., 5 settembre 2005, n. 6, cui la giurisprudenza successiva si è conformata).

Ai fini della configurabilità della responsabilità precontrattuale non si deve cioè tenere conto della legittimità della revoca, ma della correttezza del comportamento complessivamente tenuto dalla stazione appaltante durante il corso della procedura di affidamento e nel periodo seguente all’aggiudicazione.

Ora, mentre la legge parametra l’ammontare dell’indennizzo spettante all’aggiudicatario al danno emergente, che usualmente coincide con le spese inutilmente sopportate nel corso delle trattative e in vista della conclusione del contratto, nel caso di accertamento della responsabilità precontrattuale la misura del risarcimento comprende – nei limiti del c.d. interesse negativo – sia il danno emergente, sia il lucro cessante che consiste innanzitutto nella perdita di ulteriori favorevoli occasioni contrattuali.

Tanto premesso, il comportamento di Siena Casa integra gli estremi della responsabilità precontrattuale, nella misura in cui l’affidamento della ricorrente circa la conclusione del contratto, ragionevolmente fondato sulla definitiva aggiudicazione della gara, è rimasto frustrato per ragioni imputabili in via esclusiva alla stazione appaltante. Questa, contravvenendo a elementari obblighi di correttezza, dopo aver restituito al Comune di Colle Val d’Elsa la disponibilità dell’immobile oggetto dei lavori che erano già stati aggiudicati alla CO.GE.DI., non si è più curata dei tempi occorrenti per la consegna dei lavori, sulla quale l’aggiudicataria, come tale, continuava legittimamente a confidare (la nota del 12 maggio 2014, mediante la quale Siena Casa ha comunicato a CO.GE.DI. di non disporre dell’immobile, è del tutto interlocutoria e non contiene alcuna indicazione in ordine ai possibili sviluppi del procedimento);
e solo dopo quattro anni, a seguito delle sollecitazioni ricevute dall’interessata e senza essersi frattanto mai curata di verificare le condizioni dell’immobile, Siena Casa si è indotta ad avviare il procedimento per la revoca dell’aggiudicazione sulla base di circostanze – il deterioramento del fabbricato – del tutto prevedibili da parte di un operatore professionale del settore immobiliare, e che comunque avrebbero potuto e dovuto essere accertate con maggiore tempestività, attraverso una periodica ricognizione dello stato di fatto del bene, proprio a garanzia della posizione dell’aggiudicataria, della quale la società resistente non poteva non essere consapevole.

Alla ricorrente non sono poi opponibili i rapporti con altri enti, a partire dal Comune di Colle Val d’Elsa, cui Siena Casa imputa la mancata manutenzione dell’immobile, giacché – indipendentemente dalle condotte tenute da soggetti terzi rispetto alle parti in causa – è il comportamento contrario a buona fede della resistente ad avere (dapprima fatto sorgere, e quindi) pregiudicato l’affidamento dell’aggiudicataria.

Per inciso, la domanda di manleva spiegata da Siena Casa nei confronti del Comune di Colle Val d’Elsa non può neppure essere esaminata in questa sede, non essendo assistita da rituale chiamata in giudizio del terzo.

2.1.3. Venendo alla liquidazione dei danni, OperAzione ha documentato di aver sostenuto costi di partecipazione alla gara nella misura complessiva di euro 2.418,85 (così suddivisi: euro 700,00 polizza assicurativa inerente l’esecuzione dell’appalto;
euro 39,00 polizza fideiussoria per la cauzione provvisoria;
euro 630,00 polizza fideiussoria per la cauzione definitiva;
euro 941,73 rinnovi della garanzia definitiva;
euro 13,50 versamento in c/c postale a Siena Casa per acquisto CD;
euro 80,00 contributo A.V.C.P.;
euro 14,62 marca da bollo).

Sono rimasti invece indimostrati gli esborsi asseritamente sostenuti per la redazione e spedizione dell’offerta, nonché per le spese di trasferta del personale.

Nei limiti in cui risulta provato, il danno emergente copre, evidentemente, anche l’indennizzo dovuto alla ricorrente ai sensi dell’art. 21- quinquies , non potendosi ammettere una duplicazione del ristoro spettante all’interessata in relazione al medesimo pregiudizio (i costi sostenuti in funzione della stipula del contratto).

Quanto al lucro cessante, ribadito che il risarcimento del danno da responsabilità precontrattuale è limitato all’interesse negativo (nel quale si riflette, cioè, l’interesse a non essere coinvolti in trattative inutili), il pregiudizio risarcibile è unicamente quello consistente nella perdita derivata dall'aver fatto affidamento nella stipula del contratto, mentre esulano dall’alveo della risarcibilità i vantaggi economici che alla ricorrente sarebbero derivati dall’esecuzione dell’appalto, afferenti all’interesse positivo (fra le altre, cfr. Cons. Stato, sez. V, 29 dicembre 2014, n. 6406;
id., sez. IV, 20 febbraio 2014, n. 790).

In questa prospettiva, l’unica chance risarcibile consiste nella perdita di occasioni alternative (contratti che la ricorrente avrebbe potuto stipulare e non ha stipulato;
gare alle quali avrebbe potuto partecipare e non ha partecipato), delle quali non è stata fornita alcuna allegazione, prima ancora che prova.

Esula dall’area della risarcibilità anche il danno curriculare, che, derivando dalla mancata esecuzione del contratto, presuppone che l’impresa possa rivendicare l’aggiudicazione dell’appalto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 maggio 2017, n. 1979;
id., 27 marzo 2017, n. 1364), evenienza esclusa nel caso in esame.

3. In forza di tutte le considerazioni esposte, e in parziale accoglimento del ricorso, la resistente Siena Casa s.p.a. deve essere condannata a corrispondere a OperAzione s.r.l., a titolo di risarcimento danni da responsabilità precontrattuale, gli importi di cui al precedente paragrafo 2.1.3., oltre rivalutazione monetaria e interessi “compensativi” da calcolarsi non sulle somme rivalutate, ma sugli importi non attualizzati, rivalutati anno per anno a decorrere da ciascun esborso. In mancanza della prova di un danno maggiore, ed avuto anche riguardo alle variazioni del tasso legale, il tasso d’interesse annuo applicabile viene prudenzialmente determinato nella misura del 2%, e sull’importo finale così determinato saranno computati, fino al soddisfo, gli interessi legali ex art. 1282 c.c. (cfr. Cass., SS.UU., 17 febbraio 1995, n. 1712).

3.1. Il non integrale accoglimento delle domande giustifica la compensazione delle spese processuali in ragione della metà. La metà residua, liquidata come in dispositivo, segue la soccombenza della resistente.