Pubblicato il 13/02/2024

N. 00529/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00827/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 827 del 2023, proposto da
D C G, rappresentato e difeso dall'avvocato F V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

il Comune di Santa Flavia, in persona del sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato V G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

dell’Agenzia per la Coesione Territoriale e della Presidenza del Consiglio dei Ministri, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Palermo, via Valerio Villareale, 6;
di Pirrone Giovanni, rappresentato e difeso dall'avvocato Rotigliano Riccardo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
di Provino Francesco Paolo, Di Bernardo Giovanni, Ficano Giuseppe Maurizio, Filippello Nicasio, Legname Caradonna Emanuele Maria, non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

- della determinazione dirigenziale n. 137 del 22.11.2022 emessa dal responsabile Area IV-Lavori Pubblici e Patrimonio del Comune di Santa Flavia;

- dell’avviso pubblico approvato con la predetta determinazione e del successivo avviso pubblico del 06.12.2022 di pari oggetto;

- della determinazione del Segretario Generale n. 1 del 24.01.2023 n. gen. 46 del 26.01.2023, con la quale è stata nominata la Commissione esaminatrice preposta alla procedura di individuazione de quo;

- della determinazione del Responsabile del Procedimento – Responsabile dell'Area IV - Lavori Pubblici E Patrimonio n. 26 del 09.02.2023 del Comune di Santa Flavia;

- dei verbali n.1 del 10.02.2023, N.2 del 06.03.2023 e N.3 del 30.03.2023 redatti dalla Commissione nominata in applicazione dei predetti avvisi pubblici;

- della determinazione dirigenziale N. 55 del 04.04.2023 emessa dal responsabile Area IV-Lavori Pubblici e Patrimonio del Comune di Santa Flavia;

- della determinazione dirigenziale n. 66 del 12.05.2023 emessa dal responsabile Area IV-Lavori Pubblici e Patrimonio del Comune di Santa Flavia;

e per la dichiarazione di inefficacia

- del contratto stipulato con G P in esecuzione della determinazione dirigenziale n. 66 del 12.05.2023.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Santa Flavia, dell’Agenzia per la Coesione Territoriale, della Presidenza del Consiglio dei Ministri e di G P;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2023 la dott.ssa Giulia La Malfa e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il presente giudizio ha ad oggetto la procedura concorsuale indetta dal Comune di Santa Flavia per l’individuazione di un professionista esperto tecnico per la stipulazione di un contratto di lavoro autonomo ai sensi dell’art.1 della Legge 30 dicembre 2020 n.178.

All’esito della selezione, l’odierno ricorrente, G D C, si è classificato al secondo posto della graduatoria, con il punteggio di 38 (di cui 13 per la valutazione del curriculum e 25 per il colloquio). L’incarico è stato invece affidato a G P, collocatosi al primo posto con il punteggio di 40 (14 per il curriculum e 26 per il colloquio).

Con provvedimento dirigenziale del 12 maggio 2023, sollecitato dal ricorrente, è stato rifiutato l’esercizio dell’autotutela rispetto alla procedura concorsuale.

Con l’odierno ricorso G D C ha quindi chiesto l’annullamento degli atti di gara, riservandosi di agire per il risarcimento dei danni all’esito della definizione del giudizio.

A sostegno dell’impugnativa ha articolato sei motivi di ricorso, espressamente graduati come segue:

a) violazione all’art. 1 comma 2 dell’avviso Pubblico nella parte in cui non è stata disposta l’esclusione di G P per non aver documentato il requisito del possesso dell’esperienza triennale;

b) violazione dei criteri di valutazione dei curricula elaborati dalla Commissione, lamentando in particolare: i) l’omessa assegnazione di due punti nella categoria “B” per i corsi di specializzazione seguiti (corso di specializzazione ministeriale in prevenzione incendi;
specializzazione modulo C);
ii) l’illegittimo riconoscimento in favore di G P di un punto nella categoria “C” per i corsi di formazione frequentati;
iii) l’arbitraria valutazione della pregressa attività professionale dei due candidati;

c) Violazione delle linee guida per il conferimento degli incarichi di lavoro autonomo, del dovere di trasparenza e del principio di buon andamento ed eccesso di potere per l’omessa specificazione nell’avviso di concorso dei titoli valutabili;

d) Violazione del principio di determinatezza del bando per la mancata indicazione nell’avviso di concorso dei criteri di valutazione dei titoli, la cui definizione è stata rimessa ad una successiva valutazione della Commissione;

e) Violazione del principio di imparzialità, in quanto i criteri di valutazione dei titoli erano stati individuati dalla Commissione solo dopo che si era proceduto all’esame preliminare delle domande di partecipazione;

f) Violazione del principio di imparzialità, in quanto il risultato della valutazione dei titoli non era stato reso noto prima della prova orale.

Ha perciò chiesto, in via principale, che venga disposta l’esclusione di G P, in via subordinata, la rideterminazione dei rispettivi punteggi riconosciuti per i titoli, con collocazione del ricorrente al primo posto della graduatoria, e, in estremo subordine, la dichiarazione dell’illegittimità della procedura concorsuale. Ha inoltre chiesto che sia dichiarata l’illegittimità del contratto stipulato con G P.

Si sono costituiti in giudizio, chiedendo il rigetto del ricorso, sia il Comune di Santa Flavia, sia il controinteressato G D C, vincitore della procedura concorsuale.

L’Agenzia per la Coesione Territoriale e la Presidenza del Consiglio dei Ministri si sono costituiti con atto meramente formale.

Non si sono costituiti gli altri candidati F P P, G D B, G M F, N F ed E M L C.

Alla pubblica udienza del 19 dicembre 2023, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

L’espressa e puntuale graduazione dei motivi spiegata nel ricorso introduttivo impone il preliminare scrutinio del vizio dedotto in via principale, teso a determinare l’esclusione del primo classificato, il quale non avrebbe provato di aver maturato l’esperienza professionale triennale necessaria per accedere alla procedura. In particolare, secondo la prospettazione del ricorrente, la domanda di G P avrebbe specificato la decorrenza temporale di due soli incarichi, rispettivamente decorrenti dal 4 aprile 2019 fino al 12 ottobre 2019, e dal 3 dicembre 2019 fino al 22 febbraio 2021, per complessivi venti mesi. Diversamente, non sarebbero valutabili le ulteriori attività per le quali difetterebbe l’indicazione del periodo di riferimento. Al riguardo, si richiama l’art.1, comma 2, dell’avviso pubblico, nella parte in cui dispone che “ Ai fini del calcolo degli anni di esperienza professionale si fa riferimento alla durata degli incarichi e si considerano gli anni di esperienza espressi in mesi […]. Non sono cumulabili le esperienze lavorative svolte contemporaneamente nello stesso periodo per cui andrà specificata nella domanda di partecipazione, l'esperienza ritenuta più qualificante per ciascun singolo periodo contrattuale non sovrapponibile ”.

Il motivo è infondato, considerato che G P ha specificato, nella tabella riportata a pagina 4 della domanda, di aver maturato un’esperienza di quaranta mesi, sufficiente per l’accesso alla procedura. Ai due incarichi professionali indicati dal ricorrente e relativi alla realizzazione di loculi cimiteriali per il Comune di Roccamena, si aggiunge infatti l’incarico di Responsabile dell’Area Innovazione e Patrimonio conferito dal Comune di Siculiana, che ha impegnato G P dal 18 gennaio 2021. Non si tratta in questo caso di un incarico di carattere episodico, per la realizzazione di un progetto specifico, bensì dell’assunzione della titolarità di un ufficio comunale nel suo complesso, di cui è affidata in via continuativa la gestione amministrativa, con conseguente assunzione del ruolo di r.u.p. nelle molteplici procedure di relativa competenza. Correttamente, pertanto, il controinteressato ha individuato il periodo di riferimento con riguardo all’intera durata dell’incarico, la cui unitarietà ne impedisce la scomposizione nei diversi progetti completati.

Analogamente, risulta infondato il secondo motivo, proposto in via subordinata, con cui il ricorrente lamenta la violazione dei criteri di valutazione dei curricula elaborati dalla Commissione, teso ad ottenere una rideterminazione dei punteggi attribuiti.

Deve escludersi che a G D C potessero essere riconosciuti, in relazione al criterio b) della tabella di valutazione dei titoli, due punti per i corsi di specializzazione (segnatamente il corso di specializzazione ministeriale di prevenzione incendi e la specializzazione modulo C per il ruolo di RSPP) la cui frequentazione era indirettamente desumibile dall’acquisizione delle qualifiche evidenziate nel curriculum , rispetto alle quali le specializzazioni erano propedeutiche (ovvero l’Iscrizione nell’elenco del Ministero dell’Interno dei professionisti antincendio e la qualità di Responsabile del Servizio Prevenzione e Protezione).

Per un verso, infatti, i corsi indicati non rientrano nelle categorie individuate dalla Commissione (dottorato, master e corsi di specializzazione post laurea) in quanto non presuppongono il previo conseguimento della laurea, non richiesta né dal d.m. 5 agosto 2011, che reca la disciplina per l’Iscrizione nell’elenco del Ministero dell’Interno dei professionisti antincendio, né dall’art. 32 D. Lgs. 81/2008, che individua i requisiti professionali necessari allo svolgimento delle funzioni di R.S.P.P.

Per altro verso, considerato che la procedura concorsuale riguarda il “ ruolo di Esperto tecnico con competenza in materia di supporto e progettazione tecnica, esecuzione di opere e interventi pubblici e gestione dei procedimenti legati alla loro realizzazione ”, senz’altro i corsi indicati non possono assumere rilievo in quanto non attinenti al profilo professionale ricercato, come previsto dall’art. 3 dell’avviso pubblico, che onera i candidati all’allegazione dei soli titoli “ coerenti e riconducibili al profilo per il quale si presenta la domanda ”.

Neppure può essere censurato il riconoscimento, in favore del controinteressato, di un punto per i corsi di formazione di cui alla classe c), segnatamente per il corso di Project Manager certificato ISIPM frequentato da G P, in quanto sussumibile nella categoria tipizzata dalla Commissione, pertinente rispetto al profilo ricercato e specificamente indicato dal candidato nella sezione del curriculum dedicato alle esperienze e competenze. Del resto, la lamentata genericità dei titoli indicati dall’Avviso Pubblico, non può certamente condurre alla sottrazione del relativo punteggio in danno del candidato che, diligentemente, ha allegato nel curriculum tutti gli elementi utili alla valutazione delle proprie competenze ed esperienze.

Sempre nell’ambito della censura volta a contestare l’inesatta determinazione dei punteggi, il ricorrente ha lamentato l’arbitraria valutazione della pregressa attività professionale dei candidati, considerato che nonostante l’evidente maggiore spessore delle esperienze maturate, gli è stato riconosciuto solo un punto aggiuntivo rispetto al controinteressato G P.

Al riguardo, deve rilevarsi che i criteri di valutazione dei titoli elaborati dalla Commissione lasciano così ampi margini di apprezzamento che il percorso logico seguito nell’attribuzione dei punteggi resta non percepibile. In relazione all’esperienza professionale maturata, la griglia di valutazione prevede infatti l’attribuzione di massimo 5 punti per le competenze di fascia bassa, di un punteggio compreso tra 6 e 10 per le competenze di fascia media e tra 11 e 15 per le competenze di fascia alta;
l’individuazione delle diverse fasce di competenza, tuttavia, non si accompagna alla prefissazione dei criteri che soprassiedono tanto alla collocazione delle esperienze nell’una o nell’altra categoria, quanto all’attribuzione dei punteggi entro i margini di elasticità interni ad esse. Sicché il criterio indeterminato dell’attribuzione di un punteggio numerico, che avrebbe dovuto accompagnarsi alla esplicitazione di precisi parametri di riferimento cui raccordare i punti assegnati, è stato integrato con un criterio, altrettanto indeterminato, della graduazione delle competenze in basse, medie e alte.

La mancata esplicitazione dei criteri di valutazione dei titoli, non consente, tuttavia, al giudice di sostituirsi alla Commissione d’esame, rideterminando di propria iniziativa i punteggi assegnati, come preteso dal ricorrente nel secondo motivo di impugnazione.

Al riguardo, va richiamato il consolidato indirizzo interpretativo secondo cui “ I giudizi di una Commissione esaminatrice, nell'ambito di una procedura concorsuale, sono espressione di una discrezionalità d'ordine tecnico per sua natura infungibile e dunque non sostituibile, né surrogabile da altri accertamenti né di organi diversi né tanto meno eseguiti in relazione a parametri differenti da quelli contemplati dalla normativa di riferimento e tale discrezionalità neppure può essere sindacata dal giudice amministrativo al di fuori di strettissimi limiti di evidente errore di fatto ovvero di procedura ovvero di abnormità di risultato valutativo ” (Consiglio di Stato , sez. II , 19/05/2022 , n. 3982).

In tale contesto, pertanto, non può attribuirsi rilievo determinante al mero raffronto numerico degli incarichi svolti dai candidati, come prospettato dal ricorrente, raffronto che prescinde dalla considerazione della complessità, della durata, dell’oggettiva attinenza, dell’importanza qualitativa e della collocazione più o meno recente nel tempo dell’attività svolta, proprio in quanto tali apprezzamenti impingono in un ambito di valutazione che pertiene alla discrezionalità tecnica della Commissione esaminatrice.

Anche questo motivo, nella misura in cui tende inammissibilmente a sostituirsi alla valutazione tecnico-discrezionale della Commissione, non merita pertanto condivisione.

In via ulteriormente gradata, il ricorrente ha dedotto l’illegittimità dell’avviso pubblico per “ Violazione delle linee guida per il conferimento degli incarichi di lavoro autonomo, Violazione del dovere di trasparenza, Violazione del principio di affidamento e del buon andamento, Eccesso di potere per irragionevolezza ”. In particolare, è censurata l’omessa individuazione, nell’avviso pubblico, dei titoli valutabili, che ha di fatto obbligato i candidati a formulare le domande di partecipazione senza conoscere preventivamente quali potessero essere i titoli da allegare. La genericità dell’avviso, incentrato sulla valorizzazione dell’esperienza professionale maturata, avrebbe così impedito al ricorrente di allegare i titoli inerenti al profilo formativo, non richiesti dalla lex specialis .

Il motivo è infondato, considerato che l’avviso pubblico, all’art. 3, lettera a), accanto alle esperienze professionali, prescriveva di indicare i titoli e tutti gli elementi utili alla valutazione delle competenze ed esperienze specifiche, che era pertanto responsabilità del candidato individuare.

Al contempo, l’avviso richiedeva di allegare alla domanda un curriculum vitae , che per definizione non si esaurisce nell’elenco delle esperienze lavorative, ma si estende all’esaustiva ricostruzione dell’intero percorso formativo e professionale del candidato, compresa la carriera degli studi, l’aggiornamento periodico e l’attività scientifica svolta.

Come noto, qualsiasi procedura concorsuale, per sua natura, onera ogni concorrente ad essere accorto ed avveduto nella redazione della domanda, sì da non incorrere nel rischio di incappare in esclusioni, decadenze o preclusioni.

A fronte delle indicazioni fornite dall’avviso, pertanto, era onere dei concorrenti allegare tutti gli elementi, ulteriori rispetto alle specifiche esperienze lavorative, ritenuti comunque utili ad esprimere la propria professionalità, la cui concreta attinenza al profilo richiesto sarebbe poi stata valutata dalla Commissione.

L’eventuale sovrabbondanza dei titoli allegati, del resto, è talvolta fisiologica nelle procedure concorsuali, nelle quali la commissione, esercitando il potere discrezionale di cui è titolare, ben può procedere alla successiva specifica tipizzazione dei titoli da valutare, graduando così la rilevanza e l’importanza dei vari titoli.

Deve pertanto ritenersi che il mancato assolvimento di un tale onere di diligenza, da parte del ricorrente il quale, in violazione del principio di autoresponsabilità, non ha fornito alcuna indicazione in merito alla formazione svolta, non può certamente travolgere la validità delle operazioni concorsuali poste in essere.

In subordine, il ricorrente ha lamentato la genericità dell’avviso pubblico, sotto il diverso profilo dell’omessa predeterminazione dei criteri di valutazione dei titoli. La relativa individuazione è stata infatti rimessa ad una successiva determinazione della Commissione, che vi ha provveduto solamente dopo la presentazione delle domande, impedendo ai candidati di conoscere in anticipo quali fossero i criteri di valutazione.

Il motivo è infondato, in quanto, pacificamente, l’attività di predeterminazione dei criteri di valutazione è espressione dell’ampia discrezionalità di cui sono titolari le commissioni per lo svolgimento della propria funzione (Consiglio di Stato, Sez. IV, 25 febbraio 2018, n. 705).

Diversamente da quanto prospettato dal ricorrente, la finalità della previa fissazione dei criteri di valutazione non risiede nell’esigenza di orientare i candidati nella formulazione della domanda, per la cui consapevole predisposizione non è necessario conoscere a monte come essa sarà valutata, costituendo tale valutazione solamente l’esito finale della procedura. Detti criteri assolvono, piuttosto, ad una precisa funzione di trasparenza ed imparzialità dell'azione amministrativa, onde consentire, ex post , di comprendere le ragioni sottese alla valutazione e di ricostruire l' iter logico che ha condotto la commissione ad attribuire quel punteggio.

I criteri di valutazione dei titoli possono pertanto essere stabiliti anche successivamente alla presentazione delle domande, purché la determinazione intervenga prima dell’esame dei candidati, in un momento nel quale non possa sorgere il sospetto che essa sia volta a favorire o sfavorire alcuni concorrenti (Consiglio di Stato, sez. VI, 18 luglio 2014, n. 3851).

Merita invece accoglimento il quinto motivo di impugnazione (articolato al paragrafo 4) con cui si lamenta la violazione del principio di imparzialità.

Non è controverso che il Responsabile Unico del Procedimento ing. Irene Grullo abbia innanzitutto aperto le domande di partecipazione per procedere all’esame preliminare di ammissibilità e che solo nella seduta del 10 febbraio 2023 la Commissione, di cui il R.U.P. faceva parte, abbia stabilito i criteri di valutazione dei titoli.

Tale determinazione è illegittima, in quanto è evidente che la previa conoscenza dei titoli astrattamente riconoscibili a ciascun candidato, avrebbe ipoteticamente consentito alla Commissione di calibrare i parametri di valutazione in funzione delle specifiche professionalità evidenziate nelle singole domande, al potenziale fine di favorire taluno tra i partecipanti.

Siffatta determinazione dei criteri di valutazione dei titoli, dunque, altera le condizioni indispensabili per garantire il corretto dispiegarsi della procedura competitiva e il rispetto della par condicio tra i partecipanti, in contrasto con gli elementari principi di imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa.

Non è peraltro condivisibile la difesa dell’Amministrazione comunale, incentrata sulla circostanza per cui il R.U.P. si sarebbe limitato a verificare la regolarità delle domande, senza tuttavia esaminarne il contenuto. È evidente infatti che gli accertamenti preliminari presupponevano in ogni caso l’accesso alla domanda nel suo complesso, come risulta dalla verbalizzazione delle operazioni (“ la domanda […] non può essere ammessa, in quanto non risulta sottoscritta né con firma digitale né con firma autografa ”;
“ le domande […] sono identiche nel contenuto ”, cfr. Determina n. 26 del 09.02.2023). E tale accesso alle domande è di per sé sufficiente a far sorgere il sospetto di una potenziale disparità di trattamento. Ciò che determina l’illegittimità dei criteri di valutazione, infatti, non è il preventivo esame conoscitivo approfondito dei curricula , ma la mera apertura delle domande, in quanto la stessa possibilità di conoscenza anticipata del contenuto reca un vulnus alla regolarità della procedura competitiva, pregiudicando le garanzie di irrinunciabile imparzialità.

In definitiva, il ricorso deve essere accolto e conseguentemente il verbale della Commissione n. 1 del 10 febbraio 2023 e tutti gli atti conseguenti devono essere annullati, con conseguente necessità di rinnovazione parziale della procedura a partire dalla fase relativa alla fissazione dei criteri di valutazione dei titoli, dinanzi alla Commissione d’esame in una diversa composizione.

Deve essere, invece, dichiarata inammissibile per difetto di giurisdizione la domanda di dichiarazione dell’inefficacia del contratto stipulato dall’amministrazione comunale con il controinteressato, rientrante nella cognizione del giudice ordinario ai sensi dell’art. 63 del d.lgs. n. 165/2000.

L’accoglimento di una censura prospettata in via prioritaria, comporta l’assorbimento delle censure subordinate.

L’accoglimento parziale delle domande giustifica la compensazione delle spese di lite.