Pubblicato il 01/06/2023

N. 00539/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01375/2017 REG.RIC.

N. 00072/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1375 del 2017, proposto da
Eurospin Tirrenica S.p.A., Gruppo Eurospin Italia, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati C C e F T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato G M in Firenze, viale Giuseppe Mazzini 35;

contro

Comune di Viareggio, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato M L I, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Consorzio 1 Toscana Nord, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Vittorio Chierroni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via de' Rondinelli n. 2;

sul ricorso numero di registro generale 72 del 2022, proposto da
Eurospin Tirrenica S.p.A. - Gruppo Eurospin Italia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato C C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato G M in Firenze, viale Giuseppe Mazzini 35;

contro

Comune di Viareggio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato M L I, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Consorzio 1 Toscana Nord, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Vittorio Chierroni e Gabriella Mattioli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Vittorio Chierroni in Firenze, via de' Rondinelli n. 2;

per l'annullamento

quanto al ricorso n. 1375 del 2017:

-dell'istanza di accertamento conformità edilizia n. 2051 del 25/08/2016 (prot. gen.le n. 57528 del 24/08/2016) presentata da Eurospin Tirrenica S.p.A. ai sensi dell'art. 209 L.R.T. n. 65/2014 ed avente ad oggetto la realizzazione di una recinzione su porzione del lotto di pertinenza del fabbricato commerciale posto in Viareggio, via Aurelia Sud n. 110 sede dell'attività commerciale “Supermercato EUROSPIN”.

- di ogni altro atto presupposto, connesso e/o successivo tra cui, in particolare, il parere negativo reso dal Consorzio 1 – Toscana Nord con nota prot. 53053 del 09/08/2017 per il quale “ non può essere accolta la richiesta di sanatoria del muro di recinzione lunga complessivamente m. 108,35 ubicata in adiacenza all'area demaniale che quella posizione della stessa di m. 4,00 posta ortogonalmente all'area demaniale del canale a sud della proprietà, come da verbale di accertamento e contestazione per violazione delle norme sulla polizia delle opere di bonifica n. 29/15 dell'08/10/2015. Infine non può essere accolta la richiesta di sanatoria della porzione di pavimentazione in autobloccanti realizzata nella fascia compresa tra 0 e 4 metri rispetto all'area demaniale del fosso Lama Lunga ”;

quanto al ricorso n. 72 del 2022:

-del provvedimento di diniego n. 390 del 02/11/2021 del Comune di Viareggio, notificato a mezzo pec all'indirizzo del professionista incaricato in data 04/11/2021, per il quale non può avere seguito l'istanza di accertamento conformità edilizia n. 2051 del 25/08/2016 (prot. gen.le n. 57528 del 24/08/2016) presentata da Eurospin Tirrenica S.p.A. ai sensi dell'art. 209 L.R.T. n. 65/2014 ed avente ad oggetto la realizzazione di una recinzione su porzione del lotto di pertinenza del fabbricato commerciale posto in Viareggio, via Aurelia Sud n. 110 sede dell'attività commerciale “Supermercato EUROSPIN” e che afferma: “ Determina il diniego…vista la comunicazione da parte del Consorzio di Bonifica del 07.11.2016 prot. n. 16100 di parere negativo in merito alle opere oggetto dell'istanza di sanatoria citata in oggetto…con la presente si comunica ai sensi dell'art. 10bis L. 241/1990 il possibile non accoglimento dell'istanza di accertamento di conformità prot. ed. n. 2051/2016 ”;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e/o successivo tra cui, in particolare:

- il parere negativo reso dal Consorzio 1 – Toscana Nord con nota prot. 53053 del 09/08/2017 per il quale “ non può essere accolta la richiesta di sanatoria del muro di recinzione lunga complessivamente m. 108,35 ubicata in adiacenza all'area demaniale che quella porzione della stessa di m. 4,00 posta ortogonalmente all'area demaniale del canale a sud della proprietà, come da verbale di accertamento e contestazione per violazione delle norme sulla polizia delle opere di bonifica n. 29/15 dell'08/10/2015. Infine, non può essere accolta la richiesta di sanatoria della porzione di pavimentazione in autobloccanti realizzata nella fascia compresa tra 0 e 4 metri rispetto all'area demaniale del fosso Lama Lunga ”;

- il precedente parere del Consorzio stesso del 07/11/2016 prot. n. 16100, unico parere richiamato dal provvedimento impugnato e che esprimeva “ parere negativo alla sanatoria per il mantenimento in essere delle opere di pertinenza al fabbricato ad uso commerciale esistente, elencate ai punti a) e b) sopra descritti …”.

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione nei due giudizi del Comune di Viareggio e del Consorzio 1 Toscana Nord;

Visti tutti gli atti delle cause;

Richiamato l’art. 70 c.p.a.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 1 marzo 2023 la dott.ssa S D F e uditi per entrambe le cause i difensori delle parti, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La società ricorrente è proprietaria di un complesso immobiliare sito nel Comune di Viareggio, località Varignano, posto nelle immediate vicinanze del canale di bonifica denominato Lama Lunga.

Essa ha ottenuto il permesso di costruire n. 144 del 6 giugno 2011 e la successiva variante in corso d’opera n. 282 dell’8 novembre 2012 per la realizzazione, mediante sostituzione edilizia, di una “media struttura di vendita alimentare e non”.

Il Consorzio di Bonifica, in particolare, dando espressamente atto del fatto che il progetto presentato dalla ricorrente prevedeva la rimozione dei manufatti presenti nella fascia di inedificabilità adiacente al canale prevista dall’art. 133, lett. a) del r.d. n. 368/1904 (Regolamento per la esecuzione del t.u. della l. 22 marzo 1900, n. 195, e della l. 7 luglio 1902, n. 333, sulle bonificazioni delle paludi e dei terreni paludosi) e dall’art. 16 del regolamento consortile - consistenti in una recinzione parallela al canale, in un tratto di recinzione perpendicolare e nel cancello di ingresso - e la rimozione della superficie asfaltata posta sul lato est della proprietà, ha rilasciato il proprio nulla osta e ha dettato alcune prescrizioni finalizzate a mantenere l’area lungo il canale completamente libera da opere (cfr. doc. 4 del Comune).

In occasione del sopralluogo effettuato dal Consorzio in data 8 novembre 2015 nella fascia di rispetto è stata rilevata la persistente presenza delle opere che in base ai titoli edilizi e al nulla osta del Consorzio dovevano essere rimosse e di una tettoia per il ricovero dei carrelli da utilizzare all’interno del supermercato (cfr. doc. 2 del Comune).

Il Comune ha perciò avviato il procedimento sanzionatorio e, acquisite le osservazioni difensive della società, ha adottato l’ordinanza n. 38 del 23 maggio 2016 con cui è stata ingiunta la demolizione e la rimessa in pristino delle opere realizzate in violazione nella fascia di rispetto idraulica, in violazione delle prescrizioni contenute nel nulla osta del Consorzio di Bonifica e richiamate nel permesso di costruire.

Avverso detto provvedimento la società ricorrente ha proposto un primo ricorso dinanzi al T.A.R. della Toscana, che è stato dichiarato improcedibile con sentenza n. 1651/2016, per l’intervenuta presentazione, in data 24 agosto 2016, di una domanda di accertamento di conformità in sanatoria per le opere oggetto di contestazione.

Nel frattempo, nell’ambito del procedimento di sanatoria - caratterizzato anche dalla convocazione di una conferenza di servizi ai sensi dell’art. 14 e ss. della L. 241/1990 finalizzata all’acquisizione dei pareri delle diverse amministrazioni coinvolte - il Consorzio si è espresso negativamente in ordine alla possibilità di regolarizzare le opere presenti nella fascia di rispetto idraulica, in quanto caratterizzata da inedificabilità assoluta.

Il Comune di Viareggio ha quindi comunicato che la conferenza di servizi si poteva ritenere conclusa in modalità asincrona e che avrebbe provveduto ad adottare il provvedimento conclusivo del procedimento.

2. Stante la prolungata inerzia del Comune, una volta decorsi i termini di legge per l’adozione di un provvedimento espresso conclusivo del procedimento, la società è insorta avverso il parere negativo del Consorzio e il rigetto tacito della domanda di accertamento di conformità in sanatoria, proponendo il ricorso n. R.G. 1375/2017.

3. Con ricorso rubricato al n. R.G. 72/2022, la stessa ha impugnato il diniego espresso adottato dal Comune in data 2 novembre 2021.

4. In entrambi i ricorsi si sono costituiti il Comune di Viareggio e il Consorzio, per resistere in rito e nel merito alle pretese attoree.

5. All’udienza pubblica del primo marzo 2023, entrambe le cause sono state discusse e trattenute in decisione.

DIRITTO

1. Va preliminarmente disposta la riunione dei due giudizi, ai sensi dell’art. 70 c.p.a., per evidenti ragioni di connessione.

2. Deve inoltre essere confermata la giurisdizione amministrativa per entrambe le controversie poiché – come già evidenziato nella sentenza n. 1651/2016 di questo stesso Tribunale – in base all’art. 143 lett. e) del r.d. 11 dicembre 1933, n. 1775, la speciale giurisdizione attribuita al Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche sussiste quando viene impugnato un provvedimento specificamente preordinato alla tutela delle acque o comunque un provvedimento che, pur costituendo esercizio di un potere diverso, sia suscettibile d'incidere sul regime giuridico del demanio idrico (Cons. Stato Sez. IV, 08-06-2000, n. 3215).

Come chiarito in premessa, il presente ricorso non ha ad oggetto un provvedimento con il quale è stata contestata, in modo diretto, l’incidenza delle opere da rimuovere sul regime delle acque pubbliche, bensì un provvedimento che si fonda essenzialmente sul mancato rispetto delle prescrizioni a suo tempo dettate dal Consorzio di Bonifica, richiamate dal permesso di costruire.

3. Ciò premesso, in accoglimento dell’eccezione formulata dal Consorzio di Bonifica, va tuttavia dichiarato improcedibile il ricorso n. R.G. 1375/2017, posto che il provvedimento tacito con esso impugnato è stato sostituito dal provvedimento espresso di diniego della sanatoria adottato dal Comune il 2 novembre 2021, impugnato con autonomo ricorso n. R.G. 72/2022.

4. Il Collegio si accinge quindi ad esaminare questo secondo gravame, la cui infondatezza nel merito consente di tralasciare l’esame delle eccezioni di inammissibilità sollevate dalle parti resistenti per contestare, in sintesi, la mancata impugnazione delle prescrizioni dettate dal Consorzio, che costituivano parte integrante e sostanziale del titolo edilizio rilasciato alla ricorrente, e l’acquiescenza ad esse prestata dalla ricorrente.

Si evidenzia, inoltre, che non sussistono i presupposti per disporre verificazione o consulenza tecnica d’ufficio, come richiesto dalla ricorrente in via istruttoria, per accertare lo stato dei luoghi e l’effettivo contenuto della documentazione di progetto allegata alla domanda di permesso di costruire della ricorrente, esaminata e approvata, con prescrizioni, mediante il nulla osta del Consorzio di Bonifica e il permesso di costruire del Comune. Ed invero, ai fini del decidere, possono ritenersi sufficienti e adeguati i documenti depositati in atti e le argomentazioni difensive svolte dalle parti del giudizio.

Infine, è utile precisare che le censure formulate dalla ricorrente non riguardano la tettoia per il ricovero dei carrelli, anch’essa oggetto della domanda di sanatoria e del provvedimento di diniego, che nel frattempo è stata spontaneamente demolita dalla ricorrente, ma attengono alla sola recinzione e alla pavimentazione in autobloccanti di cemento.

4.1. Nel merito, con la prima censura la ricorrente denuncia la contraddittorietà del provvedimento di diniego emesso dal Comune di Viareggio in data 2 novembre 2021 che, pur richiamando l’art. 10 bis della l. n. 241/1990 e facendo riferimento al possibile successivo rigetto dell’istanza di sanatoria, per il resto sembra possedere il contenuto del provvedimento di diniego definitivo;
il provvedimento, inoltre, richiamerebbe erroneamente il primo parere negativo espresso dal Consorzio di Bonifica nell’ambito del procedimento per la sanatoria delle opere, anziché quello più recente, adottato a seguito del riesame della pratica sollecitato dall’interessata.

4.2. Con la seconda censura, che ripropone le doglianze già formulate nel primo ricorso avverso il diniego tacito della sanatoria, la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 14 bis , comma 3 della l. n. 241/1990 e del principio del dissenso costruttivo, poiché nella determinazione negativa assunta all’esito della conferenza di servizi indetta per il definitivo esame della domanda di sanatoria e nel parere espresso in tale sede dal Consorzio di Bonifica non sarebbero state indicate le modifiche progettuali da apportare per ottenere la regolarizzazione delle opere.

4.3. Con la terza censura, ripetitiva del secondo motivo del primo ricorso, la ricorrente deduce che il parere negativo adottato dal Consorzio sarebbe frutto di un’erronea ed insufficiente istruttoria, posto che le violazioni contestate dalle amministrazioni procedenti in realtà non sussisterebbero affatto.

Invero, la pavimentazione autobloccante presente nella fascia di rispetto costituirebbe solo un supporto di consolidamento del prato che dalla stessa fuoriesce e sarebbe quindi perfettamente compatibile con il nulla osta del Consorzio di Bonifica.

Tra le prescrizioni del nulla osta, inoltre, sarebbe stato previsto il solo divieto di realizzare opere nuove nella fascia di rispetto, senza prevedere al contempo l’obbligo di demolire eventuali opere preesistenti, realizzate anni addietro, come la recinzione e il pavimento asfaltato;
la recinzione, peraltro, non sarebbe nella disponibilità della ricorrente e coesisterebbe con opere di terzi autorizzate o quanto meno tollerate dal Comune e dal Consorzio di Bonifica.

4.4. Con la quarta ed ultima censura, ribadendo ancora una volta quanto già evidenziato nel primo ricorso, la ricorrente evidenzia che il parere negativo del Consorzio di Bonifica e il diniego di sanatoria del Comune sarebbero fondati su presupposti errati perché nel progetto originario presentato assieme alla domanda di permesso di costruire non era affatto prevista la demolizione delle opere preesistenti, tra cui la recinzione.

5. Le censure sopra sintetizzate, che possono essere trattate congiuntamente in ragione della loro evidente connessione, sono prive di pregio.

Sotto un primo profilo occorre evidenziare che l’atto impugnato, pur richiamando - per un evidente errore materiale - l’art. 10 bis della l. n. 241/1990, reca senza dubbio il rigetto della domanda di sanatoria presentata dalla ricorrente;
anche il richiamo al primo parere negativo del Consorzio, anziché a quello più recente emesso a seguito del riesame, costituisce un refuso che non incide sul contenuto del provvedimento e sulla sua piena intelligibilità (anche perché il tenore dei due pareri è certamente coincidente).

Sotto un secondo profilo va evidenziato che i pareri negativi alla sanatoria delle opere adottati dal Consorzio si fondano su un dato incontrovertibile e cioè che le stesse ricadono nella fascia di rispetto degli argini dei corsi d’acqua imposta dall’art. 133 del r.d. n. 368/1904, nella quale vige un divieto assoluto di edificabilità finalizzato a consentire le normali operazioni di ripulitura e di manutenzione e ad impedire le esondazioni delle acque (cfr., fra le tante, Cons. di Stato, sez. IV, 16 febbraio 2012, n. 816;
Cass. civ., sez. I, 14 dicembre 2007, n. 26264;
T.A.R. Veneto, sez. II, 29 giugno 2006, n. 1937).

Tanto basta a dimostrare la legittimità dei pareri negativi emessi dal Consorzio e del diniego di sanatoria adottato dal Comune sia per le recinzioni, sia per la pavimentazione autobloccante, che costituisce pur sempre un’opera di pavimentazione e non equivale certamente alla “superficie verde a prato” prevista nel progetto originario.

A ciò si aggiunga che il nulla osta emesso dal Consorzio di Bonifica ai fini del rilascio del permesso di costruire, contrariamente a quanto sostiene oggi la ricorrente, conteneva un “ parere favorevole all’esecuzione delle opere rappresentate negli elaborati grafici di progetto ”, tra cui venivano espressamente citate, per quanto qui interessa:

- la “ demolizione dell’attuale tratto di recinzione della proprietà che corre parallelamente all’area demaniale del fosso Lama Lunga sul lato est della proprietà, demolizione dei primi 5,00 metri della stessa ubicata in senso perpendicolare all’area demaniale dello stesso fosso a confine della proprietà sul lato sud e demolizione dell’attuale cancello di ingresso ubicato in prossimità della Via Aurelia Sud ”;

- la “ realizzazione di una fascia costante della larghezza minima di 5,00 metri di superficie a verde a prato, … posizionata in modo tale da sostituire l’attuale superficie asfaltata, quest’ultima da demolire, sul lato est della proprietà ”;

- la realizzazione di “ nuovo sistema di entrata ed uscita auto …, il tutto da posizionarsi ad una distanza minima di 5,00 metri rispetto al confine in sx dell’area demaniale del fosso Lama Lunga ”.

Il parere favorevole all’esecuzione dell’intervento progettato, inoltre, era subordinato a varie prescrizioni, tra cui:

- il mantenimento della “ distanza fissa di allineamento pari a non meno di 5,00 metri lineari rispetto al confine in sx dell’area demaniale del canale di bonifica … per quanto riguarda la realizzazione della nuova struttura commerciale e di tutte le sue pertinenze … e per tutte le nuove opere emergenti dal piano di campagna …”;

- il mantenimento della fascia di rispetto libera e sgombra da qualsiasi impedimento;

- l’esecuzione, a cura e spese del richiedente, delle eventuali modifiche alla zona e alle opere autorizzate che a giudizio insindacabile del Consorzio si fossero rese necessarie a garantire il regolare deflusso delle acque lungo l’area demaniale del corso d’acqua interessato.

Ebbene, per quanto le riportate prescrizioni non ribadissero in modo esplicito la necessità di demolire le recinzioni e l’area asfaltata, le stesse certamente imponevano la presenza di una fascia di rispetto completamente libera da opere, al fine di evitare impedimenti al regolare deflusso delle acque, in osservanza di quanto imposto dalla legge;
e rispetto a tali presupposti e prescrizioni, al momento del rilascio del nulla osta e del permesso di costruire, la società ricorrente non ha avuto nulla da obiettare, prestandovi anzi piena acquiescenza.

Anche sotto questo profilo, allora, appare del tutto logico e addirittura doveroso il rigetto della domanda di sanatoria con la quale la ricorrente, a ben vedere, vorrebbe legittimare ex post la violazione delle condizioni essenziali stabilite dalle amministrazioni per il rilascio del permesso di costruire, in attuazione della normativa vigente in materia di fascia di rispetto idraulica;
condizioni che, tra l’altro, costituivano espressione del principio di leale collaborazione la cui violazione oggi la ricorrente invoca - in modo del tutto contraddittorio - a carico del diniego di sanatoria, che non ha indicato le modifiche progettuali necessarie per ottenere la regolarizzazione delle opere (modifiche che comunque non sussistono, stante la natura assoluta del vincolo di inedificabilità operante nell’area ex art. 133 del r.d. n. n. 368/1904 cit.).

Va infine ricordato che l’eventuale presenza di altre opere nella fascia di rispetto è circostanza irrilevante, atteso che la disparità di trattamento, che costituisce figura sintomatica dell’eccesso di potere, non è configurabile nei casi in cui l’azione amministrativa è soggetta ad una disciplina normativa di natura vincolante, come quella relativa alla inedificabilità della fascia di rispetto idraulica.

Così come non assume rilievo, in questa sede, il fatto che vi possano essere difficoltà nell’esecuzione dell’intervento di demolizione della recinzione, dipendenti dalla conformazione dei luoghi o da non meglio precisati diritti di terzi sui beni da rimuovere;
si tratta infatti di circostanze rappresentate per la prima volta in sede di giudizio, dopo molti anni dal rilascio del nulla osta e del permesso di costruire di cui la ricorrente si è avvalsa per realizzare l’intervento edilizio desiderato, e che non incidono in via diretta sulla legittimità del provvedimento di diniego della sanatoria, attenendo semmai alla successiva fase di esecuzione dell’intervento.

5. In conclusione, il ricorso n. R.G. 1375/2017 va dichiarato improcedibile e il ricorso n. R.G. 72/2022 va respinto.

6. Le spese di lite sono poste a carico della ricorrente, secondo il criterio della soccombenza.