N. 00053/2016 REG.PROV.COLL.

N. 00989/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 989 del 2015, proposto da:
Aimeri Ambiente S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti G T, S P e F E, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. Piemonte in Torino, corso Stati Uniti, 45;

contro

C.E.C. - Consorzio Ecologico Cuneese, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti C R e R M, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Torino, Via del Carmine, 2;

nei confronti di

Docks Lanterna S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Daniela Anselmi ed Alessio Anselmi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. R M in Torino, Via del Carmine, 2;

per l'annullamento

della determinazione dirigenziale n. 36 del 15/7/2015, comunicata a mezzo pec in pari data, recante il provvedimento di aggiudicazione definitiva del servizio di raccolta rifiuti solidi urbani e rifiuti assimilabili da avviare a smaltimento/recupero, raccolta differenziata, nettezza urbana e ulteriori servizi accessori per la tutela ambientale, lotto Valli Gesso, Pesio e Vermenagna -CIG 6111888986 alla Docks Lanterna Spa, nonchè di ogni atto presupposto, connesso e consequenziale e, in particolare, dei verbali di gara con cui è stata valutata e ritenuta congrua l'offerta presentata dall'aggiudicataria e della nota del RUP n.2108 del 07/07/2015.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del C.E.C. - Consorzio Ecologico Cuneese e di Docks Lanterna S.p.A.;

Visto il ricorso incidentale proposto dalla Societa' Docks Lanterna S.p.A.,

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 dicembre 2015 la dott.ssa Ofelia Fratamico e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato il 16.09.2015 la Aimeri Ambiente s.r.l. ha chiesto al Tribunale di annullare, previa sospensione dell’efficacia, la determinazione con la quale, il 15.07.2015, il C.E.C. - Consorzio Ecologico Cuneese aveva aggiudicato in via definitiva alla Docks Lanterna s.p.a. il servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani e dei rifiuti assimilabili da inviare a smaltimento/recupero, di raccolta differenziata, nettezza urbana e ulteriori servizi accessori per la tutela ambientale, lotto Valli Gesso, Pesio e Vermenagna, nonché i verbali con i quali era stata valutata e ritenuta congrua l’offerta presentata dall’aggiudicataria e la relativa nota del RUP n. 2108 del 7.07.2015.

Con il medesimo atto la ricorrente ha anche avanzato, in via subordinata, domanda di risarcimento del danno.

Avverso gli atti impugnati la ricorrente ha dedotto: violazione dell’art. 88 T.U. 163/2006, eccesso di potere per travisamento dei presupposti in fatto ed in diritto, difetto di istruttoria e di motivazione.

Il 6.10.2015 si sono costituiti in giudizio il Consorzio Ecologico Cuneese – C.E.C. e la Docks Lanterna s.p.a., eccependo l’inammissibilità, l’improcedibilità e, in ogni caso, l’infondatezza nel merito del ricorso.

Alla camera di consiglio del 10.15.2015, fissata per la discussione della sospensiva, la controinteressata ha comunicato di aver proposto ricorso incidentale contro l’ammissione della ricorrente principale alla gara, per violazione e/o falsa applicazione dell’art. 38 comma 1 lett. f del d.lgs. n. 163/2006.

Il Collegio ha, dunque, fissato l’udienza pubblica per il merito alla data del 3.12.2015.

Il 13.10.2015 la ricorrente principale ha, inoltre, depositato una “memoria di replica” notificata alle controparti, “conseguenza della documentazione che l’Amministrazione…(aveva) messo a disposizione solo in data 14.09.2015”.

All’udienza pubblica del 3.12.2015 la causa è stata, infine, trattenuta in decisione.

1. La fondatezza delle censure svolte in via incidentale dalla controinteressata consente di arrestare il giudizio alla declaratoria di inammissibilità del ricorso principale, per carenza di legittimazione e di interesse ad agire in capo alla ricorrente.

Anteriormente al ricorso principale devono essere esaminate le censure formulate nel ricorso incidentale, in quanto con quest’ultimo viene veicolata, in primis, un’eccezione di carenza di legittimazione ad agire della ricorrente principale non aggiudicataria, conseguente al difetto di validi titoli di ammissione alla gara d’appalto (cfr. TAR Piemonte, Sez. I, 29.07.2014 n. 1303).

Ciò posto, il criterio d’ordine processuale che assegna priorità alla verifica delle condizioni dell’azione sui profili di merito - come ribadito di recente dall’Adunanza Plenaria n. 9/2014 - ammette un’unica eccezione laddove si sia in presenza di due ricorsi reciproci escludenti, attivati dagli unici due concorrenti in gara e caratterizzati dalla comunanza del motivo escludente dedotto. Al di fuori di questa ipotesi, la riconosciuta carenza di legittimazione e la conseguente caduta dell’interesse del ricorrente principale ad ottenere tutela, rendono irrilevante esaminare se l’intervenuta aggiudicazione sia, sotto altri profili, conforme o meno al diritto ovvero se sussistano vizi della procedura (cui il ricorrente non aveva titolo a partecipare), capaci di travolgere l’intera gara (cfr. punto 8.3.5. Cons. St. Ad. Plen. 27 febbraio 2014, n. 9).

Con il ricorso incidentale la controinteressata Docks Lanterna s.p.a. ha dedotto l’illegittimità dell’ammissione alla gara della Aimeri Ambiente s.r.l., che avrebbe “dichiarato – falsamente - in forza dell’art. 38 comma 1 lett. f Codice dei Contratti Pubblici, di non aver commesso <<
grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara o … un errore grave nell’esercizio della… attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante>>”.

Come riportato anche in altre pronunce sia di questo TAR (cfr. TAR Piemonte n. 1303/2014 cit.) che di altri Tribunali Amministrativi (TAR Calabria 8.05.2015 n. 803) Aimeri Ambiente S.r.l. aveva, in verità, subito “contestazioni e successive rescissioni contrattuali (…) ed in particolare, tra tutte: Comune di Guidonia Montecelio Determinazione del Dirigente Area VII U.O. Arredo Urbano e Deleghe Ambientali n. 58 del 25/06/2013, Comune di Grottaferrata Determina Dirigenziale n. 506 del 04/04/2013 e successiva Delibera di Giunta Comunale n. 55 del 05/04/2013, Delibera di Giunta Esecutiva n. 211 del 29.11.2012 dell’Unione di Comuni Montana Lunigiana e altri”, e, ciò nonostante, aveva dichiarato, in sede di presentazione dell’offerta, di non trovarsi nella cause di esclusione di cui all’art. 38 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, e di non aver commesso errore grave nell’esercizio dell’attività professionale (cfr. doc. n.2 della controinteressata Docks Lanterna s.p.a.).

Da qui la violazione dell’art. 38 comma 1 lett. f del d.lgs. n. 163/2006 che, secondo la più recente giurisprudenza, anche del Consiglio di Stato, (Cons. St., Sez. V, 11.12.2014 n. 6105) che il Collegio condivide pienamente, impone di dichiarare la sussistenza di pregresse risoluzioni contrattuali a prescindere dal fatto che la stazione appaltante sia la stessa presso la quale si svolge il procedimento di scelta del contraente od altra, giacché tale dichiarazione attiene ai principi di lealtà e affidabilità contrattuale e professionale che presiedono ai rapporti dei partecipanti con la stazione appaltante.

I soggetti partecipanti ad una procedura ad evidenza pubblica hanno, infatti, l’obbligo di dichiarare l’avvenuta risoluzione di contratti intercorsi con altre amministrazioni, (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 9.03.2015, n. 1184), ai sensi dell’art. 38, primo comma, lett. f), del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.

La norma appena richiamata, infatti, demanda alla stazione appaltante la valutazione circa il rilievo dell’errore professionale compiuto dall’impresa che aspira alla stipula del contratto, in modo da accertarne l’affidabilità professionale mediante un apprezzamento necessariamente discrezionale.

Da tale premessa consegue che l’Amministrazione, per poter esercitare il proprio potere, deve essere posta a conoscenza degli avvenimenti rilevanti a tale scopo: l’impresa partecipante alla gara deve presentare una dichiarazione esauriente, che permetta alla stazione appaltante una valutazione informata sulla sua affidabilità, salva la sua possibilità di impugnare l’esclusione che ritenga ingiustificata (Cons. Stato, Sez. V, 21 novembre 2014, n. 5763).

L’odierna ricorrente, poiché non ha dichiarato di avere subito la risoluzione in danno di un precedente contratto di appalto, non ha reso conoscibile per la stazione appaltante un elemento rilevante.

Né può fondatamente invocarsi la mancata attivazione del potere del soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante, dal momento che, secondo l’insegnamento del Consiglio di Stato, “il principio del <<soccorso istruttorio>>
è inoperante ogni volta che vengano in rilievo omissioni di documenti o inadempimenti procedimentali richiesti a pena di esclusione dalla legge di gara (specie se si è in presenza di una clausola univoca), dato che la sanzione scaturisce automaticamente dalla scelta operata a monte dalla legge, senza che si possa ammettere alcuna possibilità di esercizio del <<potere di soccorso>>;
conseguentemente, l'integrazione non è consentita, risolvendosi in un effettivo vulnus del principio di parità di trattamento;
è consentita, invece, la mera regolarizzazione, che attiene a circostanze o elementi estrinseci al contenuto della documentazione e che si traduce, di regola, nella rettifica di errori materiali e refusi” (Cons. Stato. Ad. Plen., 25 febbraio 2014, n. 9).

Una dichiarazione non semplicemente omissiva, ma non veritiera, come quella in esame, non può, poi, rientrare, per sua natura, nel soccorso istruttorio.

Alla luce delle argomentazioni che precedono, il ricorso incidentale deve essere, come detto, accolto, con conseguente illegittimità dell’ammissione di Aimeri Ambiente s.r.l. alla gara ed inammissibilità del ricorso principale e delle censure svolte nella memoria depositata il 13.10.2015.

Le spese tra la ricorrente principale e la controinteressata seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo, mentre quelle tra la Aimeri Ambiente s.r.l. e l’Amministrazione, in ragione dell’accoglimento del ricorso incidentale, possono essere compensate, per giusti motivi.