N. 06105/2014REG.PROV.COLL.

N. 06919/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6919 del 2014, proposto dalla Teknoservice S.r.l., in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. A G O, con domicilio eletto in Roma presso la Alfredo Placidi &C. S.n.c., Via Cosseria, n. 2;

contro

Consorzio Valorizzazione Rifiuti 14 - Covar 14, in persona del suo legale rappresentante pro tempore , costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’avv. P S e dall’avv. C P, con domicilio eletto in Roma presso lo studio dell’avv. L D R, Via della Consulta, n. 50;

nei confronti di

S G S.r.l., in persona del suo legale rappresentante pro tempore , in proprio nonché quale mandatario del raggruppamento temporaneo di imprese da esso costituito con la De Vizia Transfer S.p.a., costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’avv. Gennaro Macri, dall’avv. Claudia Pronzato e dall’avv. Angelo Clarizia, con elezione di domicilio presso lo studio di quest’ultimo in Roma, Via Principessa Clotilde, 2;
A Ambiente S.r.l., in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Gianni Maria Saracco, con domicilio eletto in Roma presso lo studio dell’avv. Giorgio Papetti, Via Monzambano, 5;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per il Piemonte, Sez. I, n. 1302 dd. 29 luglio 2014, resa tra le parti e concernente l’affidamento biennale del servizio di raccolta di rifiuti urbani - ris.danni - mcp

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consorzio Valorizzazione Rifiuti 14 - Covar 14 e di S G Srl in proprio ed in Qualità di Capogruppo Ati e di A Ambiente Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 ottobre 2014 il Cons. Fulvio Rocco e uditi per l’appellante Teknoservice S.r.l. l’avv. A G O, per l’appellato Consorzio Valorizzazione Rifiuti 14 - Covar 14 l’avv. P S, per l’intimata S G S.r.l. l’avv. Angelo Clarizia e per l’intimata A Ambiente S.r.l l’avv. Giorgio Papetti su delega dell’avv. Gianni Maria Saracco;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.1.Con disciplinare del 16 dicembre 2013, il Consorzio Valorizzazione Rifiuti 14 (

COVAR

14) ha bandito una procedura aperta per l’affidamento, articolato in tre lotti, del servizio di raccolta rifiuti e di nettezza urbana in 18 Comuni del proprio comprensorio.

La Teknoservice S.r.l. ha fatto pervenire la propria offerta di partecipazione al primo e al terzo lotto, poi aggiudicati entrambi al raggruppamento temporaneo di imprese costituito dalla mandataria capogruppo S G s.r.l. e dalla mandante De Vizia Transfer S.p.a.

Seconda classificata è risultata la A Ambiente S.r.l.

1.2. Teknoservice si è classificata terza nella graduatoria finale e con ricorso proposto sub R.G. 451 del 2014 ha impugnato innanzi al T.A.R. per il Piemonte l’aggiudicazione del lotto uno, segnatamente chiedendo l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione definitiva Prot. n. 1527/VII/14-9 dd. 7 marzio 2014 in favore di S G, di tutti verbali di gara, dell’atto del 24 febbraio 2014recante l’aggiudicazione provvisoria, del bando, del disciplinare di gara, del capitolato speciale d'appalto, della scheda consortile, delle schede tecniche relative ai Comuni di Moncalieri e Trofarello, dei chiarimenti diffusi dalla Stazione appaltante, nonché della nota della stazione appaltante Prot. n. 1069/VII/14-9 dd. 18 febbraio 2014.

Teknoservice ha formulato mediante il proprio atto introduttivo del giudizio di primo grado i seguenti ordini di censura, nell’ordine riferite alla lex specialis di gara (I e II), alla posizione della prima classificata (III, IV, V) e alla posizione della seconda classificata (VI e VII).

Pertanto, nei riguardi della lex specialis di gara Teknoservice ha dedotto:

I) la sostanziale irragionevolezza, sotto diversi profili, del criterio attributivo dei tre punti correlato all’esperienza dimostrata nella rilevazione della tariffa puntuale, che consente di registrare la quantità e la tipologia di rifiuti prodotti presso ciascuna utenza;

II) l’illegittimità della lex specialis medesima nella parte in cui individua il servizio di lettura e trasmissione dati di transponders (prodromico alla tariffazione puntuale) sia come criterio di valutazione dell’offerta tecnica, sia come requisito di ammissione alla gara (art. 14.3.3 del disciplinare).

Con riferimento alla prima classificata S G, Teknoservice ha dedotto l’omessa valutazione valutazione da parte della stazione appaltante di talune cause di esclusione, conseguenti:

III) alla carenza del necessario requisito dell’iscrizione nell’albo delle società di pulizia, previsto dalla L. 25 gennaio 1982 n. 94 e dal D.M. 7 luglio1994 n. 297;

IV) alla carenza di dichiarazioni di cui all’art. art. 38, comma 1, lett. b), c) d m-ter) del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 da parte dei legali rappresentanti dell’unico socio della S G, ossia la Derichebourg S.p.a.;

V) alla carenza di dichiarazioni di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), comma 1-ter e comma 2 del D.L.vo 163 del 2006 relative ai responsabili tecnici di De Vizia Transfer, tali Signori Carbonella e Amato.

Con riferimento alla seconda classificata A Ambiente s.r.l., Teknoservice ha dedotto la mancata valutazione da parte della stazione appaltante delle seguenti cause di esclusione, derivanti:

VI) dalla mancata dichiarazione, a’ sensi dell’art. 38 comma 1, lett. c), del D.L.vo 163 del 2006, del provvedimento di risoluzione contrattuale adottato nei suoi confronti dal Comune di Monopoli il 6 marzo 2013, in conseguenza di numerosi inadempimenti contestati a tale impresa;

VII) dalla carenza di dichiarazioni , a’ sensi dell’art. 38, comma 1, lett. b), c) ed m-ter), del D.L.vo 163 del 2006 da parte dei legali rappresentanti dell’unico socio della A S.r.l., ossia la Biancamano S.p.a.;
inoltre, sempre secondo la prospettazione di Teknoservice, ulteriore ragione di esclusione deriverebbe dal fatto che uno di questi, il geom. P P P, vicepresidente del consiglio di amministrazione di Biancamano, risulterebbe condannato per un reato inerente la moralità professionale, quale la gestione non autorizzata di rifiuti pericolosi.

Teknoservice ha chiesto – altresì – il risarcimento del danno discendente dagli atti impugnati.

1.3. Si sono costituiti in tale giudizio di primo grado il

COVAR

14, S G e A, concludendo per la reiezione del ricorso.

1.4. S G ha proposto a sua volta ricorso incidentale, deducendo l’illegittimità della mancata esclusione di Teknoservice dalla gara sotto i seguenti profili:

a) per mancata allegazione delle dichiarazioni di cui all’art. 38 del D.L.vo 163 del 2006 da parte del responsabile tecnico dell’impresa ausiliaria Go Truck S.r.l.;

b) per mancata allegazione delle dichiarazioni di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), del D.L.vo 163 del 2006 da parte dei legali rappresentanti dei rami d’azienda relativi al Consorzio A.S.A. e alla società A.S.A. Servizi, acquistati nell’anno antecedente alla pubblicazione del bando di gara.;

c) per mancata dimostrazione del requisito tecnico di cui al punto 14.3.2 lett. b) del disciplinare di gara, inerente l’esecuzione nell’ultimo triennio di almeno un servizio per un Comune di 25.000 abitanti che abbia raggiunto una percentuale di raccolta differenziata pari o superiore al 55%;

d) per genericità del contratto di avvalimento stipulato con la società ausiliaria, avente ad oggetto la messa a disposizione di attrezzature e automezzi per l’espletamento dell’appalto.

2. Con sentenza n. 1302 dd. 29 luglio 2014, l’adito T.A.R. ha respinto il ricorso di Teknoservice e ha condannato la stessa al pagamento delle spese e degli onorari di tale primo grado di giudizio, liquidandole nella misura di € 4.000,00.- (quattromila/00) oltre ad accessori a favore di ciascuna delle tre parti intimate.

3.1. Con l’appello in epigrafe Teknoservice chiede ora la riforma di tale sentenza, deducendo i seguenti motivi:

I) violazione della L. 84 del 1994 e del D.M. 274 del 1997;
eccesso di potere per difetto di istruttoria ed errore di fatto;

II) violazione dell’art. 38 del D.L.vo 163 del 2006;
eccesso di potere potere per difetto di istruttoria ed errore di fatto;

III) ulteriore violazione dell’art. 38 del D.L.vo 163 del 2006;
eccesso di potere per difetto di istruttoria ed errore di fatto;

IV) ulteriore violazione dell’art. 38 del D.L.vo 163 del 2006;
eccesso di potere per difetto di istruttoria ed errore di fatto;

V) violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara;
eccesso di potere per illogicità manifesta e sviamento.

Anche nel presente grado di giudizio Teknoservice ha reiterato la domanda di risarcimento dei danni discendenti dagli atti impugnati.

3.2. Anche nel presente grado di giudizio si sono costituiti il

COVAR

14, S G e A, replicando puntualmente ai motivi avversari e riproponendo a loro volta le deduzioni rimaste assorbite nella sentenza impugnata.

4. Alla pubblica udienza del 28 ottobre 2014 la causa è stata trattenuta per la decisione.

5.1. Tutto ciò premesso, va rilevato che il T.A.R. ha respinto il ricorso di Teknoservice reputandolo infondato sia con riguardo ai primi due motivi dedotti in relazione alla lex specialis di gara, sia con riguardo alle tre censure riferite alla mancata esclusione dalla gara della seconda classificata A, rilevando che la reiezione di censure vanificava la disamina degli ulteriori motivi di ricorso proposto in primo grado, in quanto gli stessi, ove anche ritenuti fondati, non avrebbero consentito alla medesima Teknoservice di conseguire l’affidamento dell’appalto, né la riedizione della gara.

Sempre secondo il T.A.R., l’infondatezza del ricorso principale consentiva – altresì - di prescindere dalla disamina del ricorso incidentale proposto da S G.

5.2. Secondo questo giudice va – viceversa – rispettata la regola secondo la quale l’esame prioritario del ricorso incidentale rispetto al ricorso principale proposto avverso gli atti di gara pubblica si impone laddove il primo contenga censure che colpiscono la mancata esclusione, da parte della Stazione appaltante, del ricorrente principale (ovvero della sua offerta), a causa dell’illegittima partecipazione di quest'ultimo alla gara o della illegittimità dell’offerta (così, ex plurimis , e recentemente Cons. Stato, Sez. V, 2 ottobre 2014 n. 4929): come, per l’appunto, accade nel caso di specie, laddove S G ha dedotto mediante il proprio ricorso incidentale proposto in primo grado censure escludenti nei riguardi della partecipazione alla gara da parte di Teknoservice.

Tali censure, qualora dovessero risultare fondate, comporterebbero il venir meno della legittimazione della medesima Teknoservice a contestare l’esito della gara in questione.

Pertanto, in considerazione dell’effetto devolutivo proprio dell’appello, va in questa sede prioritariamente disaminato il contenuto del ricorso incidentale proposto innanzi al T.A.R. da S G.

L’impugnativa proposta da S G risulta infondata in quanto:

a) per quanto attiene alla mancata allegazione delle dichiarazioni di cui all’art. 38 del D.L.vo 163 del 2006 da parte del responsabile tecnico dell’impresa ausiliaria Go Truck S.r.l., va evidenziato che il responsabile medesimo, Sig. Amabile è responsabile tecnico per la categoria 8 di iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali, rilevante a’ sensi dell’art. 8, comma 1, lett. h) del D.M. 28 aprile 1998 n. 406 ai fini dell’ ”intermediazione e commercio di rifiuti” , ossia di attività non contemplata dall’affidamento per cui è causa;
e in dipendenza di ciò, pertanto, l’Amabile non doveva rendere le dichiarazioni anzidette;

b) per quanto concerne la mancata allegazione delle dichiarazioni di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), del D.L.vo 163 del 2006 da parte dei legali rappresentanti dei rami d’azienda relativi al Consorzio A.S.A. e alla società A.S.A. Servizi, acquistati da Teknoservice nell’anno antecedente alla pubblicazione del bando di gara, va rilevato che è stata puntualmente comprovata la natura pubblica di tali soggetti, acquisiti da Teknoservice mediante procedura concorsuale bandita dal Commissario liquidatore dei soggetti anzidetti, ossia mediante una linea di discontinuità rispetto alla precedente gestione, tale da escludere un’influenza dei comportamenti degli amministratori e direttori tecnici dei soggetti cedenti (cfr. sul punto, ex plurimis , Cons. Stato, A.P., 4 maggio 2012 n. 10), con conseguente insussistenza – anche in tali casi - di un obbligo a rendere le dichiarazioni anzidette;

c) per quanto attiene alla mancata dimostrazione del requisito tecnico di cui al punto 14.3.2 lett. b) del disciplinare di gara, inerente l’esecuzione nell’ultimo triennio di almeno un servizio per un Comune di 25.000 abitanti che abbia raggiunto una percentuale di raccolta differenziata pari o superiore al 55%, va rilevato che Teknoservice ha ottenuto tale requisito mediante l’avvalimento di Go Truck e che l’avvalente ha comprovato di aver – per l’appunto – “raggiunto” la percentuale di raccolta differenziata fissata dal bando di gara per un lasso di tempo consistente nel triennio di riferimento, non essendo resa necessaria dal bando il mantenimento costante della percentuale medesima per il triennio surriferito;

d) per quanto attiene, da ultimo, alla contestata genericità del contratto di avvalimento stipulato con la società ausiliaria, avente ad oggetto la messa a disposizione di attrezzature e automezzi per l’espletamento dell’appalto, consta che il contratto in questione puntualmente contempla la data e la decorrenza degli obblighi contrattuali, l’elenco dettagliato dell’attrezzatura e dell’equipaggiamento tecnico che l’ausiliario mette a disposizione dell’ausiliato per l’esecuzione dell’appalto, il corrispettivo per l’avvalimento, l’indicazione del personale di Go Truck che svolgerà il servizio a disposizione di Teknoservice con il compito di trasferire a quest’ultima tutte le conoscenze a ciò necessarie, le modalità tecniche di tale trasferimento e di affiancamento del personale delle due imprese, la cadenza dei sopralluoghi che Go Truck eseguirà nel cantiere al fine di verificare le modalità con le quali i lavori saranno svolti e le sedi di attività;
pertanto il contratto di avvalimento non può nella specie reputarsi generico e indeterminato.

Da tutto ciò deve pertanto concludersi nel senso che Teknoservice era legittimata a proporre la propria impugnativa in primo grado.

5.3.1. Venendo dunque alla disamina del contenuto del ricorso principale proposto in primo grado da Teknoservice, va rilevato che il primo suo ordine di censure era volto a stigmatizzare la modalità di attribuzione del punteggio tecnico, in quanto vincolata a sub-punteggi predefiniti e non modulabili, riferiti a ciascuno dei servizi aggiuntivi che le concorrenti avrebbero potuto decidere di offrire.

A) Come evidenziato dal T.A.R., secondo Teknoservice l’articolazione dei 40 punti massimi in sub-punteggi riferiti a requisiti prestabiliti comporterebbe un appiattimento valutativo, inducendo i concorrenti a offrire indifferentemente tutti i medesimi servizi, obliterando per questa via gni margine di apprezzamento discrezionale da parte della stazione appaltante e vanificando di fatto la stessa essenza del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Teknoservice ha inoltre censurato la modalità di attribuzione del punteggio tecnico con riguardo alla specifica previsione della lex specialis laddove segnatamente contempla l’attribuzione di tre punti in ragione dell’esperienza dimostrata dai concorrenti nella rilevazione della c.d. “tariffa puntuale”.

Opportunamente e correttamente lo stesso giudice di primo grado ha evidenziato che tale metodologia di lavoro consente di registrare la quantità e la tipologia di rifiuti prodotti presso ciascuna utenza, in modo da commisurare ad esse la quantificazione del tributo dovuto, e che a tal fine vengono utilizzati appositi bidoncini di raccolta dei rifiuti corredati da un sistema “transponder” , ossia di un microchip che consente di identificare e memorizzare informazioni relative ai rifiuti depositati nei contenitori.

L’acquisizione di tali informazioni avviene mediante l’utilizzo di appositi macchinari che, al momento della raccolta dei rifiuti dalle singole pattumiere, provvedono alla lettura dei “transponders” .

Nella specie la Commissione giudicatrice della gara ha attribuito tre punti alla prima e alla seconda classificata, ma non a Teknoservice, motivando tale decisione in ragione del fatto che, nei Comuni nei quali quest’ultima aveva operato, i dati rilevati attraverso il sistema “transponder” non erano stati utilizzati ai fini della quantificazione della tassa sui rifiuti urbani.

Secondo la prospettazione di Teknoservice tale giudizio espresso dalla Commissione di gara risulterebbe viziato da eccesso di potere per illogicità, in quanto la valutazione del requisito risulterebbe rimesso a circostanze estranee all’iniziativa e al controllo dell’impresa concorrente, quali la scelta dell’amministrazione di avvalersi o meno dei dati forniti, e attribuirebbe un ingiusto privilegio alle imprese che – come, per l’appunto, S G e A, hanno svolto servizi negli unici comuni piemontesi nei quali la tariffazione puntuale è stata sinora applicata.

Né, sempre secondo Teknoservice, il giudizio medesimo terrebbe conto che la A.S.A. Servizi s.r.l., azienda acquisita da Teknoservice e già operante nel Canavese, è stato riconosciuto l’espletamento del “servizio di lettura e transponder (tag Rfid) ai fini della applicazione della tariffa puntuale posizionati su contenitori per la raccolta dei rifiuti urbani e assimilati porta a porta, di spazzamento stradale e altri servizi, nell'ambito del Consorzio CCA” .

E, ancora, il giudizio stesso non considererebbe che la circostanza per cui in alcuni Comuni i dati di rilevazione puntuale siano poi serviti anche per la successiva applicazione della tariffa puntuale comunque non significherebbe, di per sé, che l’acquisizione dei dati medesimi sia avvenuta correttamente.

B) Teknoservice ha pure rilevato che nel disciplinare di gara non si prevede che l’attribuzione dei tre punti sia legata alla effettiva applicazione della tariffazione puntuale da parte delle amministrazioni per le quali i dati sono raccolti;
viceversa, la regola da essa contestata risulta introdotta dal capitolato speciale di gara, ed è stata quindi confermata dai chiarimenti resi da