Pubblicato il 24/03/2021

N. 00497/2021 REG.PROV.COLL.

N. 01458/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1458 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Medtronic Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato P F, con domicilio digitale come da P.E.C. iscritta al registro generale degli indirizzi elettronici (ReGIndE);

contro

Azienda sanitaria locale Barletta Andria Trani, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato V T, con domicilio digitale come da P.E.C. iscritta al registro generale degli indirizzi elettronici (ReGIndE);

nei confronti

Qure s.r.l., non costituita in giudizio;

per l'annullamento

- del provvedimento di aggiudicazione definitiva adottato con Deliberazione del Direttore generale n. 1996 del 7.11.2020, pubblicata sul sito dell'Ente in data 9.11.2020 della “procedura aperta per la fornitura quinquennale di trattamenti per dialisi necessarie ai centri dialisi della ASL BT. Aggiudicazione lotti all'offerta economicamente più vantaggiosa”;

- ogni altro atto connesso, presupposto e conseguente, ivi compresa la lex specialis tutta (bando, disciplinare, lettera d'invito, capitolato tecnico, schema di convenzione e relativi allegati e rettifiche);
l'atto indittivo della procedura ed ogni altro atto alla stessa relativo, ivi compresi i chiarimenti resi;
nonché ogni ulteriore atto successivamente adottato, ivi compresi la nomina della commissione giudicatrice e del seggio di gara, i verbali di gara (e in particolare i verbali di gara con cui è stata esaminata e valutata l'offerta della ricorrente e della controinteressata, e ammessa quest'ultima in graduatoria), le graduatorie provvisorie e definitive;
nonché la proposta di aggiudicazione;
ogni ulteriore atto connesso, presupposto e conseguente, ivi compresa la valutazione di anomalia dell'offerta, e ogni altro atto confermativo dell'ammissione e della posizione delle concorrenti alla procedura in graduatoria anche non noto;

- per l'effetto, in ogni caso, per la declaratoria di inefficacia del contratto/convenzione nelle more eventualmente stipulato/a, con richiesta di subentro;

nonché

con richiesta di condanna al risarcimento del danno, in forma specifica o, in ipotesi, per equivalente.

Tutto quanto precede con riferimento al lotto (con numerazione Empulia) n. 89 (n. 87 con numerazione del capitolato di gara), avente ad oggetto “kit completo per cateteri a lunga permanenza a doppio lume per vena giugulare (con approccio lato dx e sx) e per vena femorale, a tunnellizzazione retrograda”;

sui motivi aggiunti presentati da Medtronic Italia s.p.a. il 28.1.2021

per l’annullamento

- del provvedimento di aggiudicazione, adottato con deliberazione n. 33 del 16.1.2021 del Direttore generale dell'Azienda Sanitaria Locale BT, avente ad oggetto “Procedura aperta per la fornitura quinquennale di trattamenti per dialisi necessarie ai centri dialisi della ASL BT. Lotti 89 e 90. Determinazioni”, con cui è stata confermata a seguito del riesame condotto dalla Commissione di gara, l'aggiudicazione alla società Qure s.r.l. dei lotti 89 e 90 disposta dalla deliberazione n. 1996 del 7.11.2020;

- del provvedimento del Dirigente Responsabile U.O.S.V.D. Appalti contratti e logistica e del Direttore dell'Area, avente ad oggetto “Procedura aperta per la fornitura quinquennale di trattamenti per dialisi necessarie ai centri dialisi della ASL BT. Ricorso Medtronic RIF.F.270-271/2020. RELAZIONE” che espone le ragioni con cui la Commissione tecnica ha operato la rivalutazione del lotto 89 (n. 87 con numerazione del capitolato di gara) con riformulazione motivata dei punteggi;

- del verbale relativo al riesame dei punteggi da parte della commissione di gara, se adottato e di estremi non noti;

- di ogni ulteriore atto connesso, presupposto e conseguente e ogni altro atto confermativo dell'ammissione e della posizione delle concorrenti alla procedura in graduatoria anche non noto;

- per l'effetto, in ogni caso, per la declaratoria di inefficacia del contratto/convenzione nelle more eventualmente stipulato/a, con richiesta di subentro;

nonché

con richiesta di condanna al risarcimento del danno, in forma specifica o, in ipotesi, per equivalente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Azienda sanitaria locale Barletta Andria Trani;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 febbraio 2021 il dott. Alfredo Giuseppe Allegretta;

L’udienza si tiene mediante collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 25 del decreto-legge 28 ottobre 2020 n. 137 e dall’art. 4, comma 1, del decreto-legge 30 aprile 2020 n. 28, convertito con modificazioni dalla legge 25 giugno 2020 n. 70, mediante la piattaforma in uso presso la Giustizia amministrativa, di cui all’allegato 3 al decreto del Presidente del Consiglio di Stato del 22 maggio 2020 n. 134;

Su istanza di parte ricorrente, la causa è chiamata per la discussione orale da remoto ai sensi dell’art. 4 decreto legge n. 28/2020 e dell’art. 25 decreto legge n. 137/2020.

Sono collegati l'avv. P F, per la ricorrente, e l'avv. V T, per l'azienda sanitaria;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso notificato in data 7.12.2020 e depositato il 17.12.2020, la società Medtronic Italia s.p.a. impugnava il provvedimento di aggiudicazione, adottato con la deliberazione del Direttore generale n. 1996 del 7.11.2020, della “procedura aperta per la fornitura quinquennale di trattamenti per dialisi necessarie ai centri dialisi della ASL BT. Aggiudicazione lotti all’offerta economicamente più vantaggiosa” (n. gara 7661915). Tale procedura era costituita da 93 lotti, alcuni dei quali aggiudicabili con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ex art. 95, comma 2, del decreto legislativo n. 50/2016, attraverso l'applicazione del criterio qualità per 70 punti e del criterio prezzo per i restanti 30 punti;
altri con il criterio del minor prezzo, ai sensi degli artt. 60 e 95, comma 4, del codice dei contratti pubblici.

Oggetto della presente impugnativa era il lotto n. 87 (89 della numerazione Empulia), relativo alla fornitura dell’articolo “kit completo per cateteri a lunga permanenza a doppio lume per vena giugulare asl_bat - uff_protocollo_bt - reg.uff - INGRESSO - Prot. n. 0076184 del 09-12-2020 - All. 3 3 (con approccio lato dx e sx) e per vena femorale, a tunnellizzazione retrograda”, d’aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con scomposizione del punteggio totale in 70 punti massimi assegnabili all’offerta tecnica (sulla scorta del duplice criterio valutativo alternativo “Ponderale” e “On/Off”) e 30 punti all’offerta economica.

In data 7.11.2020, all’esito della procedura, aggiudicata alla concorrente Qure s.r.l. con la deliberazione n. 1996, l’odierna ricorrente, collocata al secondo posto in graduatoria, ritenendo la deliberazione de qua illegittima, l’impugnava, articolando avverso la medesima, in un unico motivo, le seguenti censure:

“Violazione e falsa applicazione degli artt. 3 l. 241/1990, 30 e 95 ss. d.lgs. n. 50/2016, lex specialis di gara. Eccesso di potere per carente/omessa istruttoria, erroneità, travisamento. Sulla erronea valutazione dell’offerta di Medtronic e di Qure.”.

In estrema sintesi, secondo l'interessata, la commissione giudicatrice non avrebbe correttamente esaminato e giudicato le offerte tecniche delle due concorrenti al lotto sotto svariati profili.

Più nello specifico, la commissione avrebbe omesso immotivatamente il riconoscimento di punteggi dovuti in favore della parte ricorrente per l’offerta tecnica, così come avrebbe riconosciuto punteggi indebiti in vantaggio dell’aggiudicataria Qure s.r.l.

Invero, il divario tra i punteggi tecnici (63 punti per la Medtronic s.p.a., a fronte dei 60 punti per la Qure s.r.l.) avrebbe dovuto essere maggiore, tanto da compensare il minor punteggio conseguito sul prezzo (23,32 ottenuti da Medtronic s.p.a., a fronte di 30 ottenuti da Qure s.r.l.) e di assicurarle l’aggiudicazione della fornitura.

Con nota mail del 22-23.12.2020, nelle more del giudizio, la Stazione appaltante rinnovava la valutazione delle offerte in competizione sui lotti 89 e 90 (numerazione Empulia) alla luce dei rilievi avanzati dalla società Medtronic s.p.a. e, pur rivalutando e riattribuendo i punteggi assegnati, manteneva inalterata la graduatoria finale.

In data 5.1.2021 si costituiva in giudizio l’ASL BAT chiedendo il rigetto del ricorso e dell’istanza cautelare.

In data 12.1.2021 l'istante rinunciava alla domanda cautelare.

In data 27.1.2021, i nuovi atti della procedura di gara erano impugnati tramite ricorso per motivi aggiunti, con il quale la società Medtronic s.p.a. insisteva per l'annullamento, previa sospensione della sua efficacia in sede cautelare, dell'aggiudicazione dell'appalto a Qure s.r.l., per la declaratoria d’inefficacia del contratto nelle more eventualmente stipulato e per il risarcimento del danno, con preferenza al subentro rispetto all'equivalente monetario.

In data 5.2.2021, l’ASL BAT, avverso i predetti motivi aggiunti, ribadiva la legittimità del proprio operato, insistendo nel merito per il rigetto del ricorso e dei motivi aggiunti.

Le parti depositavano ulteriori memorie nelle quali insistevano sulle rispettive tesi difensive.

All'udienza pubblica del 23.2.2021 la causa veniva definitivamente trattenuta in decisione.

2. Tutto ciò premesso, il ricorso principale deve dichiararsi improcedibile per sopravvenuto difetto d’interesse.

È invero palese che l’attività successiva della pubblica Amministrazione di rivalutazione e di riattribuzione dei punteggi assegnati ha sostanzialmente rifuso il provvedimento originariamente impugnato in una nuova determinazione provvedimentale, rispetto alla quale si è correlativamente manifestato, sul piano processuale, il sopravvenuto difetto d’interesse alla decisione (formale) sul ricorso introduttivo.

3. Sul piano sostanziale, l’impugnativa è stata traslata nel successivo atto per motivi aggiunti;
quest’ultimo, tuttavia, è infondato nel merito e, pertanto, non può essere accolto.

Introducendo l'esame della controversia a partire dall’unico articolato motivo dedotto originariamente col ricorso introduttivo e sostanzialmente ribadito nei già più volte citati motivi aggiunti, va premesso - come d'altronde emerge agevolmente dall'esposizione dei fatti sopra svolta - che il provvedimento di aggiudicazione risulta supportato sul piano argomentativo da una pluralità di ragioni, ciascuna autonomamente idonea a sorreggerne la legittimità.

3.a. L’odierna ricorrente assume che il divario tra i punteggi tecnici avrebbe dovuto essere maggiore, tanto da compensare il minor punteggio conseguito sul prezzo e di assicurarle l’aggiudicazione della fornitura.

In particolare, la commissione avrebbe “omesso il riconoscimento di punteggi dovuti in favore di Medtronic per la parte tecnica, così come avrebbe riconosciuto punteggi indebiti a favore di Qure s.r.l.”.

Ciò con specifico riferimento alle valutazioni svolte dalla commissione in relazione a tre, di complessivi otto, criteri valutativi stabiliti nel capitolato di gara: “b) Corpo CVC con fessure laterali di ampie dimensioni e con punta a forma di Z spiralata. Ottimale: fissurazione a lavorazione laser, punteggio massimo 15, criterio PONDERALE;
d) Banda in tungsteno radiopaco in prossimità della punta, punteggio massimo 5, criterio PONDERALE;
f) Tubi di raccordo non rigidi con clamp di sicurezza con codice colore, punteggio massimo 5, criterio ON/OFF;”.

Alle doglianze rappresentate dalla Medtronic s.p.a. faceva seguito un procedimento di riesame delle offerte tecniche disposto dalla ASL, all'esito del quale veniva operata la rivalutazione del lotto, con riformulazione motivata dei punteggi in questione.

In particolare, la commissione di gara, dopo aver riesaminato la documentazione tecnica, così concludeva:

- in relazione al parametro sub d), assegnazione di un totale di 5 punti (a fronte dei 3 originari) alla Medtronic e conferma dei 3 punti assegnati alla Qure;

- in relazione al parametro sub f), conferma della assegnazione di 0 punti alla Medtronic e assegnazione di un totale di 5 punti (a fronte dei 2,5 originari) alla Qure.

Di conseguenza, per effetto del riesame dei punteggi, la Medtronic s.p.a conseguiva una valutazione tecnica complessiva di 65 punti (a fronte dei 63 precedentemente assegnati) e la Qure s.r.l. una valutazione di 63 punti (a fronte dei 60,5 precedentemente assegnati).

Di riflesso, le due concorrenti ottenevano, per effetto della riparametrazione, rispettivamente 70 punti (Medtronic s.p.a.) e 67,85 punti (Qure s.r.l.), che, sommati ai punteggi assegnati all’offerta economica (rispettivamente: 23, 32 e 30 punti), correttamente comportavano la conferma dell’ordine di graduatoria e l’aggiudicazione della fornitura in favore di Qure s.r.l.

A nulla rilevano, poi, le doglianze rappresentate dall’odierna ricorrente in merito all’asserita erronea assegnazione di 0 punti in relazione al criterio sub f), inerente alla presenza di “clamps di sicurezza con codice colore”.

Il prodotto offerto dalla ricorrente, invero, è dotato di clamps bianche, non dotate quindi di codice colore, come richiesto dalla lex specialis : sul punto, si richiama la descrizione dell’articolo effettuata proprio da Medtronic, anche attraverso la raffigurazione grafica del catetere “Palindrome”, il quale presenta “tubi con gli stessi raccordi con codice colore e clamp bianche”.

La caratteristica non presente nell’articolo offerto dalla ricorrente (“Palindrome Precision RT”), forma oggetto di parametro associato a criterio valutativo “ON/OFF”, che non consente modulazioni tra gli estremi del range di punteggio prestabilito dal capitolato (0 in caso di assenza del requisito - 5 in caso di sua conformità).

La Stazione appaltante, pertanto, in ossequio alla lettera della lex specialis , nonché nel legittimo esercizio del potere valutativo ad essa attribuito dalla legge, correttamente deliberava l’assegnazione del punteggio per come rivalutato.

3.b. A prescindere da quanto sin qui esposto, si ritiene altresì opportuno dover argomentare in merito alla contestazione avanzata dalla parte ricorrente con ricorso per motivi aggiunti, inerente l’asserita irragionevolezza e illogicità nell’assegnazione dei punteggi alla Qure s.r.l. in relazione ai parametri sub b) e d), determinata, in tesi, da un’erronea applicazione del principio di equivalenza.

Alla luce delle disposizioni di gara e dell'elemento tecnico-qualitativo sotteso al prescelto criterio di valutazione delle offerte, deve evidenziarsi che ciò che rileva ai fini dell’ammissibilità tecnica delle offerte è l'idoneità delle apparecchiature all'esecuzione dei trattamenti richiamati.

In proposito, la giurisprudenza, con riguardo al principio di equivalenza, ha condivisibilmente affermato che il decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (vecchio codice dei contratti) all'art. 68 si occupa delle "specifiche tecniche" e stabiliva, al comma 1, che "le specifiche tecniche definite al punto 1 dell'allegato VII figurano nei documenti di contratto, quali il bando di gara, il capitolato d'oneri o i documenti complementari".

Lo stesso articolo poi al comma 4 prevedeva espressamente che "Quando si avvalgono della possibilità di fare riferimento alle specifiche di cui al comma 3 lettera a), le stazioni appaltanti non possono respingere un'offerta per il motivo che i prodotti e i servizi offerti non sono conformi alle specifiche alle quali hanno fatto riferimento, se nella prova offerta l'offerente prova in modo ritenuto soddisfacente dalle stazioni appaltanti, con qualsiasi mezzo appropriato, che le soluzioni da lui proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalla specifiche tecniche".

Ora è indubbio che, con le disposizioni sopra indicate e sostanzialmente confermate nel decreto legislativo n. 50/2016, il legislatore, allorché le offerte tecniche debbano recare - per la loro idoneità - degli elementi corrispondenti a specifiche tecniche, abbia inteso introdurre, ai fini della valutazione del prodotto offerto dal soggetto concorrente, il criterio dell'equivalenza, nel senso cioè che non vi deve essere una conformità formale, bensì sostanziale con le specifiche tecniche nella misura in cui dette specifiche vengono comunque soddisfatte in pratica.

In altri termini, occorre verificare se negli elementi che connotano l'offerta tecnica si ravvisa una conformità di tipo funzionale alle specifiche tecniche, senza che quindi si faccia luogo ad un criterio d’inderogabile corrispondenza a dette specifiche.

La giurisprudenza, chiamata a pronunciarsi sulla interpretazione della norma di cui al citato art. 68, non ha avuto esitazioni ad affermare la regola della possibilità per l'amministrazione di ammettere prodotti equivalenti (cfr. Cons. Stato, sez. III, 3.12.2015 n. 5494);
precisando che il principio di equivalenza permea l'intera disciplina dell'evidenza pubblica e, specificatamente, la norma di cui all'art. 68 del decreto legislativo n. 163 del 2006, e che la possibilità di ammettere a seguito di valutazione della stazione appaltante prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste risponde al principio del favor partecipationis (ampliamento della platea dei concorrenti), costituendo altresì espressione del legittimo esercizio potere (cfr. Cons Stato, sez. III, 2.9.2013 n. 4364;
nello stesso senso, 13.9.2013 n. 4541).

Parimenti in relazione alla specifica disposizione di cui al comma 4 del citato articolo del codice dei contratti, in giurisprudenza è stata affermata l'applicazione del criterio di sostanziale aderenza alle specifiche tecniche dei prodotti considerati equivalenti, senza che ciò possa comportare la esclusione dalla gara (Cons Stato, sez. VI, 13.6.2008 n. 2959;
Cons Stato, sez. III, 30.4.2014 n. 2273;
Cons. Stato, sez. IV, 26.8.2016, n. 3701).

Applicando i suddetti indirizzi giurisprudenziali al caso in esame, invero, è evidente - quanto al parametro sub b) - come la commissione di gara, da un canto, abbia ritenuto valida la soluzione proposta dalla Qure, anche se non corrispondente ai i requisiti definiti “ottimali” (ma non imprescindibili) dal capitolato;
dall’altro, abbia ragionevolmente ponderato la votazione numerica, nell’esercizio delle attribuzioni valutative attribuitegli dalla legge e dalla lex specialis .

Ed infatti, il