Pubblicato il 30/01/2023

N. 00134/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01605/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1605 del 2022, proposto da
M P, rappresentato e difeso dagli avvocati S M, E S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Diamante, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato M P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

del provvedimento del Vice Sindaco limitativo del diritto dei Consiglieri Comunali di accedere agli atti e ai documenti del Comune di Diamante e conseguente annullamento/dichiarazione di nullità.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Diamante;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 18 gennaio 2023 il dott. D G e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1- Con ricorso notificato il 25.11.2022 e depositato il 7.12.2022, Pascale Marcello ha esposto:

-) egli ricopre attualmente la carica di Consigliere Comunale di minoranza presso il Comune di Diamante (CS)

-) in data 27.09.2022 il Comune di Diamante, in persona del Vice Sindaco in carica, disponeva la limitazione dell’accesso agli atti e ai documenti amministrativi da parte dei Consiglieri Comunali;

-) in particolare, ai fini dell’accesso agli atti, veniva stabilito il contingentamento dell’accesso dei Consiglieri Comunali agli Uffici del Comune, limitato a due giorni (martedì e venerdì) per 2 ore per ciascun giorno e stabiliva che i soli Consiglieri muniti di delega avrebbero potuto accedere agli atti e ai documenti dell’Amministrazione, in qualsiasi giorno, previo accordo con il Responsabile dell’Ufficio di riferimento;

-) in occasione sella seduta consiliare del 29.9.2022 taluni Consiglieri contestavano il contenuto della suddetta disposizione e il Consiglio Comunale deliberava la richiesta di un parere di legittimità all’Ufficio della Prefettura territorialmente competente, richiesto il 14.10.2022 dal Presidente del Consiglio Comunale;

-) il 10.11.2022, l’Ufficio della Prefettura di Cosenza trasmetteva parere motivato al Presidente del Consiglio Comunale e al Sindaco nel quale la disposizione di cui si discorre veniva ritenuta non conforme alla normativa vigente, in particolare l’art. 43 del D.lgs. n. 267/2000;

-) nel silenzio dell’Ufficio del Sindaco, in data 15.11.2022 il ricorrente presentava istanza di annullamento in autotutela del provvedimento;

-) il 23.11.2022 il Vice Sindaco adottava un ulteriore provvedimento, di modifica degli orari stabiliti nel precedente atto. pubblicato sulla pagina Facebook Ufficiale del Comune di Diamante;

-) a tutt’oggi, l’Ufficio del Sindaco non ha adottato alcuna determinazione in autotutela.

2- Ritenendo il suddetto provvedimento lesivo del diritto dei Consiglieri comunali di esercitare le proprie funzioni e prerogative e, al contempo, il più ampio diritto di questi ad accedere agli atti e ai documenti dell’Amministrazione, se ne chiede l’annullamento per i seguenti motivi:

1) DIFETTO ASSOLUTO DI ATTRIBUZIONE, CON CONSEGUENTE VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI LEGALITÀ EX ART. 1, L. N. 241/1990;

2) DIFETTO DI COMPETENZA E, COMUNQUE, VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 3 E 97 COST. 1 T.U.E. 1 E 22, L. N. 241/1990, 43 D.LGS. N. 267/2000.

3) ECCESSO DI POTERE, E ADOTTATI IN DIFETTO DI ISTRUTTORIA E IN VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 3 E 97 COST. 1 E 3 L. N. 241/1990.

4) VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI UGUAGLIANZA EX ART. 3 COST. E DEL PRINCIPIO DI IMPARZIALITÀ DI CUI AGLI ARTT. 2 T.U.E. 97 COST. E 1, L. N. 241/1990.

3- In data 23.12.2022 parte ricorrente ha rappresentato che, con nota del 06/12/2022 l’Ente aveva annullato la propria disposizione del 27/09/2022 nonché quella successiva di modifica affissa nella casa comunale e diffusa on line il 23/11/2022, da cui la cessazione della materia del contendere, insistendo nella condanna alle spese del Comune per soccombenza virtuale, per aver il Comune omesso di provvedere all’annullamento nonostante il parere della Prefettura, fino alla data di notifica e deposito del ricorso.

4- Con atto depositato il 12.1.2023 si è costituito il Comune di Diamante rilevando che, con nota del 06/12/2022 l’Ente aveva annullato la propria disposizione del 27/09/2022 nonché quella successiva di modifica affissa nella casa comunale e diffusa on line il 23/11/2022, provocando così la cessazione la materia del contendere in relazione ai provvedimenti gravati.

Quanto alle spese processuali, rileva il Comune che le circostanze della controversia, in particolare la sussistenza di ampi poteri valutativi in capo all’Amministrazione circa l’individuazione delle condizioni più adeguate all’espletamento dei mandati dei Consiglieri e la loro compatibilità con le esigenze organizzative del personale dipendente, il tenore del provvedimento di annullamento che si è basato su una rivalutazione del complesso delle circostanze evidenziate dalla Prefettura di Cosenza e, per ultimo, la tempistica, relativamente contenuta, dell’adozione del provvedimento satisfattivo della pretesa del ricorrente intervenuto in data 6.12.2022, prima dell’iscrizione a ruolo della causa avvenuta il 7.12.2022, nel loro complesso giustificherebbero la compensazione delle spese di lite.

5- Alla camera di consiglio del 18.1.2023, fissata per la trattazione dell’istanza cautelare, il ricorso è stato spedito in decisione ai sensi dell’art. 60 c.p.a., sussistendone i presupposti e previo avviso alle parti costituite.

6- Va dichiarata la cessazione della materia del contendere.

7- Rileva consolidata giurisprudenza che “ Nel caso in cui il provvedimento amministrativo oggetto d'impugnazione, nelle more del giudizio, sia stato annullato d'ufficio dall'amministrazione resistente, il giudizio amministrativo si estingue per cessata materia del contendere” (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. IV, 19.11.2018, n. 6656).

8- Nella fattispecie, l’adozione del provvedimento cui tendeva l’istanza presentata dall’odierno ricorrente, ossia l’annullamento in autotutela della disposizione impugnata, comporta il conseguimento del bene della vita anelato con la proposizione del giudizio.

9- Quanto alle spese processuali, si osserva che “ La cessata materia del contendere non esime il giudice procedente dal pronunciare sulle spese di lite, facendo applicazione dei principi in materia di soccombenza virtuale, valutando se, in assenza della sopravvenienza provvedimentale, il ricorso originario sarebbe risultato meritevole di accoglimento e, quindi, la parte ricorrente sarebbe risultata vittoriosa in sede giurisdizionale, anche ai fini della regolazione delle spese processuali;
pure in tali ipotesi, tuttavia, il principio della soccombenza non risulta assoluto, potendo il giudice, ai sensi del combinato disposto degli artt. 26 c.p.a . e 92 c.p.c., valutare la sussistenza di ragioni di compensazione delle spese tra le parti del giudizio ” (Consiglio di Stato, Sez. III, 30.5.2022, n. 4308).

10- Nello specifico, deve rilevarsi anzitutto che, come già osservato dalla competente Prefettura nel parere del 10.11.2022, la disposizione organizzativa impugnata presentava profili di illegittimità in quanto discriminante in modo sensibile e senza che fosse stato individuato un apposito fondamento normativo la posizione dei consiglieri “con delega” a detrimento dei consiglieri “senza delega”, ordinariamente di minoranza.

11- Né l’esigenza di fornire un’adeguata ragione per tale distinzione può essere rinvenuta in “prioritarie esigenze organizzative e funzionali dell’ente” ivi contenuta e sostanzialmente mantenuta nell’ulteriore nota del 23.11.2022, peraltro affrermate in modo apodittico e del tutto generico, a fronte di un dato legislativo che attribuisce un lato diritto di accesso dei consiglieri comunali senza ulteriori distinguo.

12- Peraltro, la criticità ora evidenziata risulta essere stata di fatto ammessa dallo stesso Ente che, in data 6.12.2022, ha annullato in autotutela la suddetta disposizione e ha precisato che l’Amministrazione si sarebbe adeguata al parere della Prefettura.

13- In sostanza, la delibazione sommaria delle proposte censure conduce ad un esito sfavorevole per il Comune resistente, da cui la soccombenza virtuale.

14- La conclusione precitata non viene meno in considerazione della tempistica della vicenda, nel senso che, nonostante il parere della Prefettura del 10.11.2022 e nonostante l’istanza di annullamento in autotutela proposta dall’odierno ricorrente il 15.11.2022, ha per un verso sostanzialmente eluso la questione di fatto confermando, con la nota del 23.11.2022, quanto stabilito con la nota del 27.9.2022 e si è determinato per l’annullamento in autotutela soltanto una volta avviata l’azione giudiziaria con la notifica del ricorso da parte dell’odierno ricorrente.

15- In conclusione, deve essere disposta la condanna alle spese come da dispositivo, con distrazione ex art. 93 c.p.a. in favore degli avvocati S M ed E S, patroni di parte ricorrente.