Pubblicato il 28/11/2022

N. 03386/2022 REG.PROV.COLL.

N. 01142/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1142 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla -OMISSIS- S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato M B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Regione Siciliana - Assessorato Regionale Economia - Ufficio Speciale Centrale Unica Committenza Acquisizione di Beni e Servizi, Regione Siciliana – Presidenza, in persona dei loro legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo, domiciliataria ex lege in Palermo, via Valerio Villareale, 6;
Azienda Sanitaria Provinciale di Palermo, Azienda Sanitaria Provinciale di Caltanissetta, Azienda Sanitaria Provinciale di Catania, Azienda Ospedaliera Papardo di Messina, Azienda Sanitaria Provinciale di Siracusa, Azienda Sanitaria Provinciale di Trapani, Azienda Ospedaliera Ospedali Riuniti Villa Sofia – Cervello, Azienda Ospedaliero Universitaria Policlinico “G. Rodolico - San Marco”, Azienda di Rilievo Nazionale ed Alta Specializzazione – Garibaldi, non costituiti in giudizio;

nei confronti

-OMISSIS- S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Maurizio Basile, Lucia Di Salvo, Alessandro Sciolla, Sergio Viale, Diego Iula, Chiara Forneris, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
-OMISSIS- S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Baccolini, Massimo Luciani, Francesco Rizzo, Andrea Zoppini, Francesco Gesess, Giorgio Vercillo, Patrizio Ivo D'Andrea, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
-OMISSIS- S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Pietro Adami, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
-OMISSIS- s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Umberto Ilardo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
-OMISSIS- S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alfredo Antonini, Giovanni Mandolfo, Andrea Scuderi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
-OMISSIS- S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco De Marini, Barbara Savorelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Vincenzo Terrano in Palermo, via Ausonia;
-OMISSIS- Soc. Cons. A R.L., -OMISSIS- S.r.l., non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

A) Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- del Decreto D.D. della Centrale Unica di Committenza per l'Acquisizione di Beni e Servizi” della Regione Siciliana – Assessorato dell'Economia (C.U.C.), n. 62 del 10 maggio 2021 (e pubblicato il giorno seguente sul sito dell'Ente) nella parte in cui ha aggiudicato, per scorrimento, alle controinteressate -OMISSIS-, -OMISSIS- e RTI -OMISSIS- i dieci lotti della procedura aperta per l'affidamento dei servizi di pulizia e servizi accessori (indetta con D.A.S. n. 2117 del 30.10.2017), (doc. 1 – D.D. n. 62 del 10/5/2021)

- ove occorrer possa, del Decreto D.D. n. 73 del 7 giugno 2021 (e pubblicato in pari data) con cui la C.U.C. ha decretato di “sciogliere le riserve di cui al D.D. n.62 del 10.5.2021 e dare atto del buon esito dei controlli in ordine al possesso dei requisiti delle aggiudicatarie -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS- e -OMISSIS-” e “dichiarare, per l'effetto ed ai sensi dell'art. -OMISSIS-, co.7, del D.lgs.n.50/2016, l'efficacia dell'aggiudicazione disposta con il predetto provvedimento” (doc. 2 – D.D. n. 73 del 7/6/2021)

- ove occorrer possa, del Decreto D.D. n. 74 dell'8 giugno 2021 (e pubblicato in pari data), con cui la C.U.C. ha rettificato “l'art.4 del D.D. n.73 del 7.6.2021, rideterminando l'importo dell'aggiudicazione del lotto n.1, riferito a dodici mesi, in € 8.013.628,28” (doc. 3 – D.D. n. 74 dell'8/6/2021)

- nonché del decreto D.A.S. n. 2393 del 9 ottobre 2019 con cui la C.U.C. ha in origine aggiudicato i n. 10 lotti della procedura per l'affidamento dei servizi di pulizia, servizi integrati e servizi accessori in ambito sanitario per gli Enti del Servizio Sanitario (doc. 4 – D.A.S. n. 2393 del 9/10/2019)

- nonché del decreto D.A.S. n. 2408 dell'11 ottobre 2019 con cui la C.U.C. ha parzialmente rettificato il D.A.S. n. 2393/2019 (doc. 5– D.A.S. n. 2408 dell'11/10/2019)

- nonché di tutti i verbali di gara come riportati nel decreto n. 62/21: Verbali n.1 del 24.1.2018 (doc. 6 – verbale n. 1 del 24/1/2018), n. 2 del 29.1.2018 (doc. 7 – verbale n. 2 del 29/1/2018), n. 3 del 5.2.2018 (doc. 8 – verbale n. 3 del 5/2/2018), n. 4 del 14.2.2018 (doc. 9 – verbale n.4 del 14/2/2018), n. 5 del 19.2.2018 (doc. 10 – verbale n. 5 del 19/2/2018), n. 6 del 28.2.2018, n. 7 del 28.05.2018, n. 8 dell'8.6.2018, n. 9 del 22.6.2018, n. 10 del 27.6.2018, n. 11 del 20.7.2018, n. 12 del 21.9.2018, n. 13 del 3.10.2018, n. 14 del 30.7.2019, n. 15 del 7.8.2019 in seduta pubblica;
nonché del 3.10.2018, 10.10.2018, 30.10.2018, 23.11.2018, 3.12.2018, 14.12.2018, 21.12.2018, 11.1.2019, 5.2.2019, 22.2.2019, 15.3.2019, 22.3.2019, 3.4.2019, 18.4.2019, 9.5.2019, 12.6.2019, 12.7.2019 in seduta riservata per la disamina della documentazione tecnica, dell'8.10.2019 in seduta riservata per la disamina dei giustificativi delle offerte anomale su richiesta del r.u.p. con nota prot.n.47141 del 11.9.2019;

- di tutti gli altri atti presupposti, connessi e conseguenziali, ancorché non conosciuti

nonché per la declaratoria di inefficacia;

- delle convenzioni, degli ordinativi di fornitura e dei contratti attutativi eventualmente già sottoscritti.

B) Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da -OMISSIS- S.p.A. il 19/09/2022:

- del Decreto D.D. della Centrale Unica di Committenza per l'Acquisizione di Beni e Servizi” della Regione Siciliana – Assessorato dell'Economia (C.U.C.), n. 80 del 6 luglio 2022, nella parte in cui decreta di “confermare, ai sensi della L.n.241/90 e ss.mm.ii., il D.D.n.62/2021 (ed i successivi), nella parte in cui viene disposta l'automatica esclusione della società -OMISSIS-” e, dunque, per l'effetto di “confermare la graduatoria di gara come disposta nel D.D. n.62/2021 (e successivi)”;
del Decreto D.D. della Centrale Unica di Committenza per l'Acquisizione di Beni e Servizi” della Regione Siciliana – Assessorato dell'Economia (C.U.C.), n. 84 del 21 luglio 2022, nella parte in cui decreta di “rettificare, ai sensi della L.n.241/90 e ss.mm.ii., il D.D.n.62/2021 (ed i successivi), nella parte in cui viene disposta l'esclusione delle società -OMISSIS- e -OMISSIS-” e di “… confermare la graduatoria di gara come disposta nel D.D. n.62/2021 (e successivi)”, vista la “rinuncia ad ogni diritto/pretesa alla riforma della graduatoria disposta con D.D. n.62/2021” da parte delle due Società;
ove occorrer possa, della nota prot. n. 581 del 3 febbraio 2022, con cui la C.U.C. ha comunicato a -OMISSIS-, -OMISSIS- ed -OMISSIS-, l'avvio di un nuovo procedimento volto a dare esecuzione alla sentenza del C.G.A.R.S. n. -OMISSIS-/22;
ove occorrer possa e nei limiti dei motivi in diritto, del parere reso dal Comitato Indipendente dei Garanti (introitato con prot.n.-OMISSIS-58 del 10.6.2022);

- ove occorrer possa, della nota prot. n. 2343 del 26 aprile 2022, con cui la C.U.C. ha richiesto al predetto Comitato “apposito parere a supporto di quest'Ufficio nella definizione delle questioni tecnico-giuridiche sorte a seguito dell'adozione della sentenza del C.G.A. n.-OMISSIS-/2022, con riferimento alla procedura centralizzata per l'affidamento dei servizi di pulizia e servizi accessori occorrenti agli Enti del S.S.R.”;

- ove occorrer possa, della nota prot. n. 3004 del 30 maggio 2022, con cui la C.U.C. ha sollecitato al Comitato l'“apposito parere e/od ogni utile contributo”;
ove occorrer possa, della nota prot. n. 4065 del 1° agosto 2022, a firma dell'attuale Dirigente Responsabile della C.U.C., anche nella parte in cui, nel notiziare, tardivamente, codesto Ecc.mo TAR dell'avvenuta esecuzione degli incombenti istruttori disposti con la Ordinanza n. -OMISSIS-/22, afferma quanto segue: “Il ricorso presentato dalla società -OMISSIS- per l'annullamento delle risultanze della gara de qua e per la caducazione dell'intera procedura e delle aggiudicazioni disposte in favore delle società -OMISSIS-(lotti 1,3,5,8), -OMISSIS- (lotti 2,6,7,9) e -OMISSIS-- -OMISSIS- (lotti 4,10) è da rigettare, in quanto infondato in fatto ed in diritto. Le pretese ivi rappresentate, oramai, sono superate dall'accoglimento – da parte di codesto T.A.R.- dei ricorsi per motivi aggiunti depositati da -OMISSIS-e -OMISSIS-, giuste pronunce n.-OMISSIS- e n.-OMISSIS- del 2021 (T.A.R. Palermo, sez. I). L'eventuale accoglimento del ricorso proposto dalla società -OMISSIS-, da una parte, esporrebbe quest'Amministrazione a nuovi contenziosi e, d'altra parte, verrebbe a determinare grave nocumento per gli Enti del S.S.R., desti-natari dei servizi oggetto di gara, che hanno già contrattualizzato le ‘nuove' aggiudicatarie” ;

nonché per la declaratoria di inefficacia delle convenzioni, degli ordinativi di fornitura e dei contratti attutativi eventualmente già sottoscritti;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Siciliana - Assessorato Regionale Economia - Ufficio Speciale Centrale Unica Committenza Acquisizione di Beni e Servizi, della Presidenza della Regione siciliana, della -OMISSIS- S.r.l., della -OMISSIS- S.p.A., della -OMISSIS- S.r.l., della -OMISSIS- s.p.a., della -OMISSIS- S.p.A. e della -OMISSIS- S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 novembre 2022 il dott. L G e uditi per le parti i difensori presenti come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con Decreto n. 2117 del 30 ottobre 2017 (D.A.S. n. 2117 del 30/10/2017) la Regione Siciliana ha indetto una procedura aperta per l’affidamento quadriennale dei servizi di pulizia e servizi accessori in ambito sanitario per gli Enti del Servizio Sanitario per un importo complessivo di € 227.686.423,23 (di cui € 1.017.000,00 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso), suddivisa in 10 lotti territoriali. Successivamente, con D.A.S. n. 2393 del 9 ottobre 2019 e con D.A.S. n. 2408 dell’11 ottobre 2019, si concludevano le operazioni di gara con l’aggiudicazione di tutti lotti. In particolare, quattro lotti venivano aggiudicati alla ditta -OMISSIS-, quattro a -OMISSIS-, un lotto a -OMISSIS-e un lotto a -OMISSIS-, odierne controinteressate.

Avverso tali provvedimenti sono stati proposti i ricorsi al T.A.R. Sicilia dalle ditte -OMISSIS-(R.G. n.: 2476/2019, 2477/2019, 2478/2019, 2480/2019, 2481/2019, 2482/2019) e -OMISSIS- (R.G. n.: 2709/2019, 2710/2019, 2711/2019, 2712/2019, 2715/2019, 27-OMISSIS-/2019).

Con la sentenza n. -OMISSIS- del 20 aprile 2021, il TAR Sicilia - Palermo ha accolto i ricorsi proposti da -OMISSIS-, ritenendo fondati i motivi proposti dalla ricorrente volti a censurare la mancata esclusione delle imprese aggiudicatarie, in quanto coinvolte in un procedimento penale che ha avuto ad oggetto proprio lo svolgimento della procedura de qu a.

Ciò posto, con D.D. n. 62 del 10 maggio 2021, la C.U.C. ha provveduto a dare esecuzione alla sentenza del TAR Sicilia, annullando le aggiudicazioni delle ditte -OMISSIS-, -OMISSIS- ed -OMISSIS-, e disponendo una nuova aggiudicazione in favore delle ditte che seguono in graduatoria.

Con un primo ricorso la -OMISSIS- è insorta avverso tale provvedimento lamentando, con tre distinti motivi di ricorso, l’illegittimità del decreto della C.U.C. la quale, anziché limitarsi ad escludere i tre operatori coinvolti dall’indagine penale e procedere allo “scorrimento” delle graduatorie, avrebbe dovuto attivare in autotutela un procedimento volto all’annullamento dell’intera gara ed alla sua ripetizione a partire dalla presentazione delle offerte (stante l’astratta conoscibilità delle stesse inficiante il principio di segretezza e separazione delle offerte tecniche ed economiche);
o, comunque, alla rinnovazione parziale degli atti di gara, a partire dalla nomina di una nuova commissione.

È stata in specie segnalata la violazione: i) degli artt. 42 e 77 del d.lgs. n. 50/2016, dell’art. 24 della Direttiva 2014/24/UE e delle Linee Guida ANAC n. 15 disciplinanti i conflitti di interesse nelle procedure di affidamento di contratti pubblici (primo motivo);
ii) dei principi cardine di parità, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità (art. 30 del d.lgs. 50/2016;
art. 18 della Direttiva n. 24/2014/UE (secondo motivo);
iii) del generale obbligo di provvedere in autotutela alla luce di fatti sopravvenuti rilevanti (ex artt. 21-quinquies e 21-nonies della L. n.241/90 e ss.mm.ii.), c.d. autotutela doverosa (terzo motivo).

Nelle more del giudizio proposto dalla ricorrente, è intervenuta la sentenza del CGA n. -OMISSIS-/2022 del 12 gennaio 2022 che, in parziale accoglimento degli appelli proposti da -OMISSIS-, -OMISSIS- ed -OMISSIS-, ha riformato la sentenza n. -OMISSIS-/2021 stabilendo che le presunte violazioni del patto di integrità non costituiscono ipotesi di esclusione automatica ed obbligatoria, in quanto spetta all’amministrazione e non al Giudice Amministrativo “il potere di scelta in ordine alla sanzione applicabile” , sicché ha ordinato alla Stazione appaltante la verifica delle violazioni del patto d’integrità.

La ricorrente osserva che il CGA avrebbe rilevato non solo che la C.UC. “non ha compiuto alcun accertamento in ordine alla ricorrenza del presupposto, cioè della condotta corruttiva, concussiva, di abuso o comunque collusiva dei partecipanti alla gara” , ma che non ha nemmeno “accertato in modo compiuto il collegamento delle condotte penalmente rilevanti con le offerte presentate e in genere con la gara” .

Sulla scorta di quanto avvenuto, l’Amministrazione ha promosso un nuovo procedimento ex artt. 7 e ss. della legge n. 241/90, chiedendo a -OMISSIS-, -OMISSIS- ed -OMISSIS- di fornire controdeduzioni.

Venuta quindi in decisione la causa all’udienza del 26 giugno 2022, questo Tribunale adottava l’ordinanza n. -OMISSIS- del 27 giugno 2022 con cui intimava all’Amministrazione di depositare gli atti inerenti il suddetto procedimento di riesame.

L’8 agosto 2022 la C.U.C., adempiendo all’ordinanza n. -OMISSIS-/22, ha depositato in giudizio la documentazione richiesta ed in particolare i provvedimenti conclusivi del citato procedimento avviato a febbraio scorso e cioè il D.D. n. 80 del 5 luglio 2022 ed il D.D. n. 84 del 21 luglio 2022 pubblicati rispettivamente il 6 luglio 2022 e 21 luglio 2022.

Dalla lettura dei citati provvedimenti si è appreso che la C.U.C., acquisti i pareri dell’Avvocatura distrettuale dello Stato, quello del Comitato dei Garanti nonché la sentenza emessa dal G.I.P. del Tribunale di Palermo n. -OMISSIS- del 5 agosto 2021, ha ritenuto che dalla citata pronuncia penale non siano emersi profili di diretta responsabilità delle società -OMISSIS- e -OMISSIS- ma della sola -OMISSIS-. Da qui la decisione di differenziare le posizioni delle tre società escluse dalla procedura.

Sicché, la C.U.C., nello specifico, ha decretato di: - “confermare, ai sensi della L.n.241/90 e ss.mm.ii., il D.D.n.62/2021 (ed i successivi), nella parte in cui viene disposta l’automatica esclusione della società -OMISSIS-, per effetto della violazione degli artt. 1 e ss. del Patto di integrità, ai sensi dell’art. 1, co.17, della L.n.190/ e ss.mm.ii.” e dunque di “confermare la graduatoria di gara come disposta nel D.D. n.62/2021” (D.D. n. 80 del 6 luglio 2022);

- “rettificare, ai sensi della L.n.241/90 e ss.mm.ii., il D.D. n. 62/2021 (ed i successivi), nella parte in cui viene disposta l’esclusione delle società -OMISSIS- e -OMISSIS-, per effetto della violazione degli artt. 1 e ss. del Patto di integrità, ai sensi dell’art. 1, comma 17, della L.n.190/12 e ss.mm.ii.” ma di “confermare la graduatoria di gara come disposta nel D.D. n. 62/2021” , vista la “rinuncia ad ogni diritto/pretesa alla riforma della graduatoria disposta con D.D. n. 62/2021” da parte delle due società (D.D. n. 84 del 21 luglio 2022).

In ragione di ciò, la C.U.C. ha rettificato il D.D. n. 62/2021 nella parte in cui disponeva l’esclusione delle due società, ma lo ha comunque confermato quanto alle graduatorie in precedenza formate, perché sia -OMISSIS- sia -OMISSIS- hanno rinunciato alla commessa.

I nuovi provvedimenti sono stati impugnati dalla ricorrente con ricorso per motivi aggiunti avente ad oggetto le seguenti censure:

I. Per la -OMISSIS- i due nuovi provvedimenti (D.D. 80/22 ed 84/22) non sarebbero solo affetti dai medesimi vizi affliggenti il D.D. impugnato con il ricorso principale (ed i motivi di ricorso sono stati integralmente riportati ed estesi anche ai già menzionati provvedimenti), ma presenterebbero anche vizi autonomi.

A questo punto la ricorrente richiama ampi stralci della sentenza del G.I.P n. -OMISSIS-/21 che avrebbe accertato che l’esito dell’intera gara è stato irrimediabilmente falsato dalla condotta gravemente illecita del Presidente della Commissione che, corrotto dall’allora legale rappresentante della società -OMISSIS-, ha fornito a quest’ultima i progetti di tutti i concorrenti affinché assegnasse i relativi punteggi alla graduatoria che i corruttori avevano già stilato. Da ciò discenderebbe che l’operato della Commissione (e nella specie del Presidente e di un secondo componente) avrebbe impedito lo svolgimento di una effettiva gara improntata ai principi di terzietà ed imparzialità e finalizzata alla individuazione della migliore offerta. Pertanto, tali emergenze probatorie configurerebbero un vizio della commissione tale da condurre non già alla esclusione degli operatori economici avvantaggiati dalle condotte delittuose né alla sostituzione del solo Presidente ma alla nomina di una nuova Commissione cui affidare la rinnovazione dell’intera gara (i.e. della fase valutativa delle offerte).

Ancora, viene lamentata anche una carenza istruttoria e motivazionale a carico dei provvedimenti impugnati in quanto le conclusioni del giudice penale dimostrerebbero che la Commissione (aiutata dall’esterno da “terzi” corruttori che hanno stilato la graduatoria e suggerito i punteggi da assegnare a tutte le offerte) si sia preoccupata solo di “aggiustare” la posizione delle tre società poi avvantaggiate, tralasciando di valutare le altre offerte. Tale compromissione della terzietà della Commissione nella fase valutativa delle offerte non poteva essere ignorata dalla C.U.C. che, per contro, avrebbe dovuto motivare in maniera adeguata sul perché le condotte illecite non fossero influenti sulla gara nel suo complesso;

II. Con un secondo mezzo, poi, la ricorrente evidenzia la presunta carenza di istruttoria con riferimento al parere rilasciato alla C.U.C. dal Comitato dei Garanti. Nella specie, la C.U.C., con note prot. n.2343 del 26.4.2022 e prot. n.3004 del 30.5.2022, aveva chiesto al Comitato dei Garanti, a conforto della bontà dell’azione amministrativa da intraprendere e rispetto alle questioni poste, di fornire ogni utile contributo. A dire della ricorrente, il Comitato avrebbe suggerito alla C.U.C., per un verso, di non accettare le proposte transattive delle tre società coinvolte nell’inchiesta penale;
dall’altro, di approfondire le ricadute delle condotte emerse in sede penale sull’intera gara che ne risulta “investita” nella sua globalità. Per contro, la C.U.C. avrebbe del tutto disatteso la chiara indicazione del Comitato;

III. Infine, entrambi i provvedimenti in ultimo gravati, pur riportando in motivazione ampi stralci della sentenza del CGA n. -OMISSIS-/22, tuttavia, nulla dicono circa il passaggio della stessa, a dire dell’istante decisivo, sulla necessità di accertare il “collegamento delle condotte penalmente rilevanti con le offerte presentate e in genere con la gara” . Tale passaggio non era eludibile perché perimetrava l’attività che il giudice di appello demandava alla C.U.C., la quale lo avrebbe invece ignorato.

Resistono in giudizio oltre alle amministrazioni intimate, la Presidenza della Regione Sicilia e l’Assessorato Regionale Economia - Ufficio Speciale Centrale Unica Committenza acquisizione di beni e servizi, anche le controinteressate -OMISSIS-s.r.l., -OMISSIS- s.p.a., -OMISSIS- s.r.l., -OMISSIS- s.p.a., -OMISSIS- s.p.a., -OMISSIS- s.r.l. Tutte hanno chiesto il rigetto del ricorso previo esame di alcune eccezioni in rito in particolare relative alla presunta tardività del ricorso principale.

In ultimo, la C.U.C. ha deposito in giudizio una memoria difensiva nella quale insiste per il rigetto del ricorso in quanto “le pretese ivi rappresentate, oramai, sono superate dall’accoglimento – da parte di codesto T.A.R. - dei ricorsi per motivi aggiunti depositati da -OMISSIS-e -OMISSIS-, giuste pronunce n. -OMISSIS- e n. -OMISSIS- del 2021 (T.A.R. Palermo, sez. I)” .

In vista dell’odierna udienza le parti hanno scambiato memorie e depositato documenti ai sensi dell’art. 73 c.p.a.

All’udienza pubblica del 10 novembre 2022 la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

1. Preliminarmente, deve essere accolta la richiesta di estromissione dal giudizio della Presidenza della Regione siciliana formulata dalla Difesa erariale essendo gli atti impugnati, e l’intera procedura di gara, emanati e gestiti da altro plesso della medesima amministrazione, e cioè l’Assessorato Regionale dell’Economia - Centrale Unica di Committenza Regione Sicilia (C.U.C.), con propria specifica soggettività giuridica per gli atti adottati;
tutto ciò in conformità all’orientamento giurisprudenziale (cfr. Corte di Cassazione, Sez. Un. 23 febbraio 1995, n. 2080) secondo cui "la Regione Sicilia, per quanto concerne l'attività amministrativa, non ha una propria soggettività unitaria, facendo essa capo ai singoli assessori, cui nell'ambito delle rispettive funzioni, è attribuita una propria competenza con rilevanza esterna" (si veda anche, T.A.R. Sicilia, Palermo, sent. 473/1989, secondo cui "nell'ambito della Regione siciliana anche gli assessori regionali sono organi a rilevanza esterna ai sensi dell'art. 20, 1° comma dello statuto" ;
nonché T.A.R. Sicilia, Palermo, sent. n. 1097/2002, e CGA sent. n. 20/1993).

2. Vanno poi con priorità scrutinate le eccezioni in rito sollevate delle ditte controinteressate, a partire dalla presunta tardività nella proposizione del ricorso principale e poi anche dei motivi aggiunti.

Nella specie, a dire delle controinteressate, il ricorso principale andava proposto nel termine di 30 giorni: i) dalla originaria aggiudicazione (9 ottobre 2019), ii) ovvero dalla pubblica conoscenza dei fatti emersi in sede penale (20 maggio 2020), iii) ovvero ancora dalla pubblicazione della sentenza n. -OMISSIS-/21 (20 aprile 2021). Inoltre, anche i motivi aggiunti sarebbero tardivi in quanto rivolti avverso provvedimenti “meramente confermativi” di quelli impugnati con il ricorso principale.

2.1. L’eccezione non coglie nel segno in quanto l’amministrazione, rideterminandosi sugli esiti della gara, ha di fatto rimesso in termini la ricorrente che ha proposto ricorso per motivi aggiunti entro i 30 giorni dalla pubblicazione dei provvedimenti D.D. n. 80/2022 ed 84/2022, così all’evidenza superando la presunta irricevibilità del ricorso principale. Infatti, i provvedimenti emessi nel luglio 2022 dalla C.U.C. non possono affatto ritenersi meramente confermativi della D.D. n. 62/2021, come pretenderebbero le controinteressate, essendosi chiaramente al cospetto di atti di “conferma propria” , esitati dopo una nuova e più completa istruttoria da parte della C.U.C.

Ciò si evince con chiarezza proprio dalla lettura del preambolo dei provvedimenti impugnati che espressamente riferiscono: “che si è reso necessario, sulla scorta delle indicazioni del C.G.A., avviare un nuovo procedimento ex artt. 7 e ss. della L.n. 241/90 e ss.mm.ii., giusta nota prot.n.581 del 3.2.2022” e che “occorre, alla luce delle indicazioni del C.G.A. n.-OMISSIS-/2022, dare atto dell’istruttoria avviata giusta nota prot.n.581 del 3.2.2022 e definita a seguito di numerose interlocuzioni con le società interessate” .

Giova richiamare gli approdi ermeneutici a cui è giunta la giurisprudenza amministrativa sul punto. Gli atti meramente confermativi, infatti, sono quegli atti che, a differenza degli atti di conferma, si connotano per la ritenuta insussistenza, da parte dell'amministrazione, di valide ragioni di riapertura del procedimento conclusosi con la precedente determinazione;
mancando detta riapertura e la conseguente nuova ponderazione degli interessi coinvolti, nello schema tipico dei c.d. provvedimenti di secondo grado, essi sono insuscettibili di autonoma impugnazione per carenza di un carattere autonomamente lesivo;
in pratica l'atto meramente confermativo si connota per la sola funzione di illustrare all'interessato che la questione è stata già delibata con precedente espressione provvedimentale, di cui si opera un integrale richiamo;
tale condizione, quale sostanziale diniego di esercizio del riesame dell'affare, espressione di lata discrezionalità amministrativa, lo rende privo di spessore provvedimentale, da cui, ordinariamente, la intrinseca insuscettibilità di una sua impugnazione;
di contro, l'atto di conferma in senso proprio è quello adottato all'esito di una nuova istruttoria e di una rinnovata ponderazione degli interessi, e pertanto connotato anche da una nuova motivazione (da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 03/08/2022, n. 6819).

2.2. A prescindere da ciò, il Collegio rileva che anche il ricorso principale era di per sé tempestivo essendo emerso l’interesse a ricorrere della ditta -OMISSIS- concretamente solo dopo l’adozione della D.D. n. 62/2021, nel quale l’amministrazione ha formalmente dato atto, per la prima volta, delle vicende penali che hanno coinvolto le tre ditte originariamente aggiudicatarie e ha proceduto con lo scorrimento della graduatoria.

3. Priva di pregio è anche la seconda eccezione in rito sollevata dalla -OMISSIS-per la presunta carenza di interesse all’impugnazione del D.D. n. 62, “dal momento che essa è terza estranea rispetto al giudizio conclusosi con la sentenza recepita nel provvedimento stesso. La ricorrente, invero, è rimasta totalmente estranea al suddetto giudizio, pertanto, è evidente che ora non possa contestarne l’esito, non essendo titolare di alcuna posizione giuridica diversificata rispetto al quisque de populo”. Stesso dicasi circa l’estraneità della ricorrente anche al procedimento che ha portato all’adozione del provvedimento suddetto. “In buona sostanza, la ricorrente non ha proposto ricorso contro l’aggiudicazione, non ha mai formulato istanza di annullamento degli atti gara, non è intervenuta nel processo davanti a Codesto T.A.R. ed oggi pretende di poter censurare il provvedimento adottato dall’Amministrazione in recepimento della sentenza, sulla base di un proprio interesse di mero fatto alla riedizione di gara”.

3.1. Il Collegio condivide e ribadisce le difese sul punto della ricorrente per cui, sino alla adozione della D.D. n. 62/21, la -OMISSIS- non aveva interesse ad impugnare gli esiti della procedura, interesse sorto solo allorquando la C.U.C., nell’eseguire la sentenza n. -OMISSIS-/21, ha optato per l’esclusione dei soli tre operatori coinvolti dall’indagine penale anziché annullare l’intera fase di valutazione. Interesse che non può essere considerato di mero fatto, come erroneamente ritenuto da -OMISSIS-, e ciò a prescindere dalla mancata dimostrazione del superamento della prova di resistenza legata alla bontà della propria offerta, avendo la ricorrente partecipato alla gara e potenzialmente subito un pregiudizio dalla mancata riedizione della procedura a fronte di accertate condotte corruttive da parte di membri della commissione di gara.

Si rammenta che è necessaria la c.d. prova di resistenza solo nel caso in cui le contestazioni si riferiscano ad una porzione circoscritta dell’attività della Commissione di gara, comportante un rinnovamento solo parziale delle attività presuntivamente viziate. Infatti, “ la verifica della sussistenza dell'interesse all'impugnativa deve manifestare la sua concretezza, nel senso che l'annullamento degli atti gravati deve risultare idoneo ad arrecare al ricorrente un'effettiva utilità, con la conseguenza che il gravame dell'aggiudicazione di un appalto pubblico che non sia finalizzato ad ottenere la rinnovazione della gara o l'esclusione dell'impresa aggiudicataria (che implicherebbero un immediato vantaggio per il ricorrente), ma che risulti fondato sulla sola contestazione della correttezza dei punteggi assegnati alle concorrenti, deve essere sorretto, per essere ritenuto ammissibile, dalla c.d. prova di resistenza, e cioè dalla dimostrazione a priori che, se le operazioni si fossero svolte correttamente, la ricorrente sarebbe risultata con certezza aggiudicataria. Infatti, la giurisdizione amministrativa non è una giurisdizione di diritto oggettivo, sicché l'accesso alla stessa non è dato per tutelare la astratta legalità dell'azione amministrativa o, in modo parimenti non correlato a specifiche posizioni giuridiche soggettive, i principi di efficacia e buon andamento della P.A.;
ma al contrario è dato soltanto per la tutela di specifiche posizioni giuridiche soggettive di interesse legittimo o, nei casi di giurisdizione esclusiva, anche di diritto soggettivo. Tale prova di resistenza, secondo parte della giurisprudenza, non sarebbe necessaria allorché le censure si appuntino su elementi strutturali della selezione che si pongano a monte rispetto al segmento valutativo dell'offerta e la cui illegittimità si ripercuota sulla legittimità dell'intera procedura, poiché in tal caso sussiste l'interesse strumentale del ricorrente alla riedizione della procedura di gara ” (cfr. T.A.R. Napoli, sez. I, 01/09/2020, n. 3713;
T.A.R. Roma, sez. II, 10/12/2021, n.12810).

Ciò posto, l’eccezione va disattesa avendo la ricorrente agito anche al fine espresso di ottenere l’interesse strumentale della riedizione della gara (cfr. pagina 20 ricorso principale “Si è già dimostrato come lo scorrimento della graduatoria disposto dalla C.UC. sia del tutto illegittimo e dissonante con i fatti accertati in sede penale (e posti alla base della pronuncia di codesto Ecc.mo TAR) che dimostrano univocamente come la gara sia stata pilotata a favore di tre concorrenti, sicché, trattandosi di procedura comparativa falsata dalla parzialità della Commissione, la gara deve essere ripetuta”. Si veda anche il testo del ricorso per motivi aggiunti di analogo tenore a pagina 29).

4. Con un’ultima e più complessa eccezione, la -OMISSIS-eccepisce anche l’inammissibilità del ricorso principale e dei motivi aggiunti per contrasto con il giudicato consolidatosi sulla sentenza del CGA n. -OMISSIS-/22. Infatti, a dire della controinteressata, “invero, il C.G.A.R.S., avendo ben nota la vicenda penalistica sottesa alla gara oggetto di causa, ha ritenuto di condannare la C.U.C. alla sola valutazione delle candidature delle imprese coinvolte nei fatti di corruzione, ossia -OMISSIS-, -OMISSIS- ed -OMISSIS-. Il C.G.A.R.S. ha quindi disposto che la C.U.C. provvedesse alla rivalutazione dell’incidenza delle condotte di rilievo penale sulle candidature di -OMISSIS-, -OMISSIS- ed -OMISSIS-, rivalutazione che, per espressa indicazione del C.G.A.R.S., avrebbe potuto portare all’aggiudicazione dei lotti in favore di -OMISSIS-, con conseguente conservazione degli atti amministrativi sottesi (graduatoria della gara e valutazione della Commissione in ordine alle offerte). È di tutta evidenza che, laddove il C.G.A.R.S. avesse ritenuto necessario disporre la riedizione totale della gara, per i presupposti indicati in questa sede da -OMISSIS-, non avrebbe condannato la C.U.C. alla rivalutazione delle sole candidature delle prime tre classificate”.

Si sarebbe, quindi, formato il giudicato amministrativo in merito al consolidamento delle operazioni di gara, che per tale ragione non possono essere rimesse in discussione con il presente giudizio.

La -OMISSIS-, a rinforzo di quanto sostenuto, richiama anche stralci della sentenza di I grado (T.A.R. Palermo n. -OMISSIS-/2021), dalla quale si evince che -OMISSIS-non avrebbe affatto rinunciato alla domanda di rinnovazione della gara formulata, in via subordinata, con i secondi motivi aggiunti di ricorso relativi al primo contenzioso contro l’originaria aggiudicazione della gara alle tre ditte coinvolte nelle vicende penali.

4.1. L’eccezione non è di agevole definizione incentrandosi essenzialmente su una attenta esegesi delle sentenze del T.A.R. Palermo n. -OMISSIS-/2021 e del CGA n. -OMISSIS-/22 e, di rimando, sull’esatto perimetro d’azione lasciato alla C.U.C. in sede di riesame a fronte del giudicato nascente dalle sentenze richiamate.

4.2. Ciò posto, il Collegio osserva che, in relazione alla propria sentenza n. -OMISSIS-/21, testualmente la Sezione ha delimitato il campo della propria indagine al punto 4.4. della stessa nel quale si legge: “In ultimo, si dà atto che la ricorrente, in tutti i ricorsi proposti, con memoria notificata in data 23 marzo 2021, ha rinunciato ai motivi 3.I e 3.II del ricorso principale introduttivo volti essenzialmente alla rinnovazione della gara in ragione dell’illegittima composizione della Commissione di gara e dell’illegittimità del procedimento di anomalia delle offerte per incompetenza della stessa commissione di gara, insistendo invece per l’accoglimento degli altri motivi e domande già proposti con il ricorso introduttivo, nonché con i primi ed i secondi motivi aggiunti di ricorso. In ragione di quanto richiesto, le suddette censure non saranno oggetto di scrutinio”.

In realtà, è la stessa -OMISSIS-che dichiara, con nota del 23 marzo 2021 depositata in quei giudizi, di rinunciare: “ai motivi 3).I e 3.II di ricorso principale volti alla rinnovazione della gara in ragione dell’illegittima composizione della Commissione di gara, nonché alla domanda di declaratoria dell’illegittimità della composizione della Commissione di gara e di condanna alla riedizione totale della procedura […] in ragione dell’illegittima composizione della Commissione e/o dell’illegittimità del procedimento di anomalia delle offerte, insistendo invece per l’accoglimento degli altri motivi e domande già proposti con il ricorso principale, nonché con i primi ed i secondi motivi aggiunti di ricorso”.

È fuori di dubbio quindi che, quantomeno in relazione al giudizio di primo grado, non poteva esserci alcuna statuizione del Collegio sulla rinnovazione della gara, o comunque sulla validità delle procedure di gara, in quanto la -OMISSIS-ha dichiaratamente rinunciato a tutti i motivi che attenevano a tale iniziale richiesta, peraltro presentata solo in via subordinata rispetto all’accoglimento del ricorso volto all’annullamento dell’aggiudicazione in favore delle ditte -OMISSIS-, -OMISSIS-e -OMISSIS-.

4.3. Per quanto riguarda invece il giudizio di appello, il Collegio osserva che dalla lettura della sentenza n. -OMISSIS-/22 non si rinviene in maniera chiara, come invece ritiene la -OMISSIS-, alcuna statuizione da parte del CGA circa la richiesta di rinnovazione della gara avanzata dalla -OMISSIS-, sempre in via subordinata. Si legge infatti: “Del resto, l’interesse all’aggiudicazione della ricorrente in primo grado, che la medesima ha evidenziato essere prevalente (mentre la soddisfazione del mero interesse strumentale alla ripetizione dell’intera gara è stato posto solo in via subordinata), risulta comunque perseguito in caso di accoglimento di detta declinazione dei primi tre mezzi contenuti nei secondi motivi aggiunti, seppur attraverso un passaggio intermedio, che consiste nell’apprezzamento dell’Amministrazione. 29.3. Al riguardo si rileva che sussistono i presupposti per detta condanna in quanto il procedimento penale r.g. n. 16541/2017 pendente presso la Procura della Repubblica presso il Tribunale penale di Palermo reca riferimenti alle società -OMISSIS-, -OMISSIS- ed -OMISSIS-, sì da giustificare l’apertura di un subprocedimento che accerti le violazioni anzidette sulla base di tutta la documentazione reperibile da parte dell’Amministrazione”.

Ma soprattutto, si legge nel punto 47 della decisione: “L’accoglimento delle domande riproposte (in via subordinata), nei termini illustrati sopra, esime il Collegio dallo scrutinio delle domande, riproposte in via ulteriormente subordinata, rispetto al conseguimento dell’aggiudicazione, di annullamento integrale delle procedure di gara e di risarcimento per equivalente”.

A ciò va aggiunta la dirimente considerazione che tanto questo TAR, quanto il CGA, mai avrebbero potuto pronunciarsi in relazione ai motivi di ricorso violando l’ordine di gradazione articolata dalle parti, nella specie da -OMISSIS-, che ha ripetutamente, in primo e secondo grado, subordinato lo scrutinio delle doglianze relative alla validità dell’intera procedura all’accoglimento delle censure a cui più teneva, e cioè quelle volte all'annullamento delle aggiudicazioni ed al conseguente scorrimento e assegnazione dei lotti in suo favore (cfr. Adunanza Plenaria n. 5 del 27 aprile 2015). Infatti, il fulcro delle due decisioni verte intorno al motivo, accolto, con cui si contestava la violazione del patto di integrità e la possibile esclusione diretta dei soggetti coinvolti da tale violazione.

Ciò posto, per ius receptum, nel processo amministrativo la parte può graduare esplicitamente ed in modo vincolante per il giudice i motivi e le domande di annullamento. Il principio dispositivo, cui è ispirato anche il processo amministrativo, postula che il ricorrente abbia il potere di scegliere le domande da proporre e anche di indicare l'ordine con il quale ritiene che i motivi, all'interno della domanda, debbano essere esaminati, potendo dichiarare l'interesse all'accoglimento di alcuni di essi solo in via subordinata, per l'ipotesi in cui altri non vengano accolti . “In definitiva, la graduazione dei motivi o delle domande rappresenta un limite al dovere del giudice di pronunciare per intero sopra di esse, prescindendo dall'ordine logico delle medesime e dalla loro pregnanza, e tale limitazione è coerente con il canone logico di non contraddizione: come il più contiene il meno, se alla parte è dato di delimitare ineludibilmente il perimetro del thema decidendum (perché al giudice non è consentito di cercare vizi di legittimità sua sponte), così deve ammettersi che la parte possa imporre a quest'ultimo la tassonomia dell'esame dei vizi di legittimità e delle eventuali plurime correlate domande di annullamento” (da ultimo, Consiglio di Stato sez. IV, 24/06/2022, n.5201 che ha espresso richiamo dei principi di cui alla decisione n. 5 del 2015 dell'Adunanza Plenaria).

Da quanto detto discende, a parere del Tribunale, che alcun vincolo veniva imposto dalle sentenze citate alla C.U.C. circa la possibilità, attraverso il remand disposto dal CGA, di poter apprezzare eventuali ulteriori vizi affliggenti la procedura, anche in merito ad una eventuale riedizione della gara, ove ritenuto.

Per le ragioni esposte, tutte le eccezioni preliminari vanno disattese e può passarsi allo scrutinio del merito della controversia.

5. Con il ricorso in esame, come integrato da motivi aggiunti, la ricorrente lamenta essenzialmente la violazione dell’art. 42 del d.lgs. 50/2016 che, nella fattispecie in esame, avrebbe imposto l’integrale rinnovazione della gara in conseguenza della situazione di conflitto di interessi in cui si è venuto a trovare il Presidente ed un membro della Commissione di gara per effetto dei comportamenti corruttivi penalmente accertati. -OMISSIS- deduce, inoltre, che anche dalla sentenza del CGA n. -OMISSIS-/2022 si ricaverebbe un’indicazione nel senso della necessità per la Stazione Appaltante di valutare l’opportunità di rinnovare integralmente la gara.

Per le stesse ragioni ritiene violati anche i principi di cui agli artt. 30 e 77 del D.lgs. n. 50 del 2016 nonché dell’art. 18 della Direttiva UE n. 24 del 2014 per lesione del principio di par condicio tra i concorrenti e del principio di trasparenza ed imparzialità che impongono che la commissione giudicatrice operi secondo regole di assoluta imparzialità e scevra da qualsiasi tipo di condizionamento.

Così come la ricorrente ritiene che la C.U.C. avrebbe del tutto omesso di considerare gli effetti derivanti sull’intera gara dagli illeciti, che era invece chiamata a valutare in sede di autotutela, obbligatoria e non meramente facoltativa, in quanto sopravvenienze idonee a modificare i presupposti a base dei provvedimenti assunti all’esito della procedura.

In ultimo, la -OMISSIS- lamenta un’asserita carenza di istruttoria e di motivazione in relazione al parere rilasciato alla Stazione Appaltante dal Comitato dei Garanti, sul presupposto che ivi sarebbe stato affermato di riesaminare l’intera gara e che i D.D. n. 80/2022 e 84/2022 si sarebbero discostati da tale parere senza adeguata motivazione.

6. A fronte delle censure mosse dalla ricorrente occorre brevemente ricostruire gli esiti del giudizio penale culminato con la sentenza del G.I.P. del Tribunale di Palermo n. -OMISSIS-/2021 a cui fa continuo riferimento la ricorrente nei propri scritti.

Il Giudice penale ha concluso, per quanto di interesse ai nostri fini, per la condanna a 6 anni e 6 mesi di reclusione per il Presidente della Commissione, coinvolto in due fatti di corruzione, avvinti dal vincolo della continuazione, al fine di alterare l’esito della gara per cui è causa. È stato, altresì, condannato il Sig. -OMISSIS- a 4 anni e 4 mesi di reclusione e il Sig. -OMISSIS-, all’epoca Presidente del C.d.A. della ditta -OMISSIS-, a 5 anni e 10 mesi di reclusione per corruzione e turbativa di gara. Mentre risulta coinvolto nel procedimento penale anche un secondo membro della commissione le cui condotte non sono però oggetto d’indagine nel provvedimento del G.I.P. citato.

Ciò posto, si legge nella motivazione della sentenza citata che il 30 ottobre 2018, a lavori della Commissione appena iniziati, il Presidente riceveva da un soggetto terzo ad ogni ditta partecipante, ma che è risultato poi essere il collegamento occulto con alcune di queste (il -OMISSIS-), una bozza di graduatoria già stilata. Nella stessa circostanza, il Presidente consegnava, a sua volta, una chiavetta USB con tutti i progetti tecnici su cui il sodalizio, composto anche da un rappresentate delle ditte partecipanti alla gara, avrebbe poi lavorato per fornire i punteggi a supporto della graduatoria già approntata: “Nel corso del primo colloquio, infatti, dopo che il faccendiere mostrava al Presidente della Commissione un prospetto contenente la graduatoria delle imprese concorrenti (stilato un conto) affermando che a tal fine era importante l'attribuzione del punteggio riguardante il primo lotto, -OMISSIS- consegnava al sodale una chiavetta USB contenente la documentazione (di carattere segreto) relativa a tutte le offerte, documentazione che questi avrebbe esaminato con l'ausilio di altri al fine di attribuire un punteggio conforme alla già stilata graduatoria rassicurando il preoccupato pubblico ufficiale che avrebbe lui custodito con attenzione detta documentazione” (pag. 716 della sentenza).

Seguono altri stralci della sentenza utili a comprendere l’accaduto:

- “Al chiarimento del pubblico ufficiale che in quella fase le attribuzioni di punteggi erano informali e non definitive poiché non veniva redatto alcun verbale, -OMISSIS- lo ammoniva che in ogni caso …. doveva risultare seconda, dovendo venire fuori ..., ovvero come affermato subito dopo con estrema chiarezza “l'obiettivo e …. primo, … secondo.... quello è l’obiettivo massimo”, obiettivo per raggiungere il quale il faccendiere avrebbe fornito al presidente della commissione “tutti gli elementi positivi e negativi su tutti” da far valere in sede di attribuzione ufficiale dei punteggi, affinché -OMISSIS- adattasse le proprie valutazioni a quelli dell'Ing. …., anche se il Presidente della commissione arrivava a ipotizzare di poter scegliere lui quale “componente interno” l'impresa relativa al Lotto 1 e cioè all'Asp di Palermo” (pag. 638 della sentenza);

- “-OMISSIS- suggeriva, allora, di muoversi con estrema cautela e attenzione, anche se del caso invertendo l'ordine di valutazione delle offerte, poiché a quel punto il loro unico cavallo era … società che laddove fosse arrivata prima non poteva essere in alcun modo ricollegata al Presidente della Commissione” (pag. 655 della sentenza);

- “Quattro giorni dopo i due sodali ritornavano a discutere della “gara delle gare”, tema caldo di quei giorni visto l'approssimarsi della conclusione dei lavori della commissione, con -OMISSIS- che riferiva il colloquio avuto con l'on. […] cui aveva espressamente rappresentato che affinché … risultasse fra le aggiudicatarie occorreva anche l'appoggio dell'ingegnere … . -OMISSIS- affermava, allora, che secondo gli accordi, compito dell'ingegnere era quello di attribuire un basso punteggio all'offerta di … così salvaguardando -OMISSIS- che invece aveva attribuito un “punteggio buono” (tu non devi risultare, deve aiutare l'ingegnere a scafaazzarla pesantemente lui. Questi sono gli accordi), strategia alla fine condivisa da -OMISSIS- nonostante … non si fosse realmente mosso a suo favore per la nomina a dirigente sanitario […]. -OMISSIS- comunicava, infine, che la commissione si sarebbe nuovamente riunita il successivo giorno 25 e che occorreva rivedere le precedenti valutazioni, comunque provvisorie, per accertarsi che il risultato fosse conforme agli accordi con le diverse imprese e con i loro intermediari” (pag. 692 della sentenza);

- […] -OMISSIS-, anche in questo caso, quale Presidente della Commissione della “gara delle gare”, ha costantemente e volutamente violato le regole sull'esercizio del potere discrezionale perseguendo l'interesse dei corruttori;
l'interesse pubblico all'individuazione delle migliori offerte è stato non solo condizionato e inquinato dalla esigenza di soddisfare gli interessi privati oggetto dei due distinti accordi corruttivi, ma è stato accantonato, piegato e sottomesso a perseguimento degli interessi privati suoi e dei corruttori. -OMISSIS- non solo ha del tutto tralasciato nell'attività di valutazione delle offerte l'individuazione delle migliori in funzione del soddisfacimento dell'interesse positivamente determinato, ma di fatto posto in essere una serie di attività tutte finalisticamente dirette a realizzare il complesso piano di -OMISSIS-, piano che grazie all'abilità dei due sodali trovava piena realizzazione […]. Tali attività, si ripete contraria a qualunque principio di buona amministrazione oltre che di imparzialità, venivano poste in essere da -OMISSIS- poiché a conoscenza dell'esistenza sia di accordi economici fra Navarra e ... […]. -OMISSIS- nella sua qualità di presidente della commissione di gara ha effettuato indicazioni (ad esempio procedere alla valutazione delle offerte relative al solo primo lotto e non anche alla valutazione per lotti), valutazioni (attribuzione dei punteggi), e scelte tutte orientate verso il fine predeterminato che costituiva il precipuo e distinto oggetto degli accordi corruttivi” (pag. 711 e ss. della sentenza).

6.1. Come è dato evincersi dalla lettura anche di pochi stralci riportati della sentenza citata, frutto sia di attività investigativa basata su intercettazioni ambientali che di confessioni dei diretti interessati, la gara per cui è causa è stata concretamente eterodiretta da soggetti terzi alla commissione che, per due terzi, è rimasta coinvolta nelle vicende penali richiamate.

Le controinteressate, che nulla obiettano circa l’esistenza di un siffatto piano criminoso, ritengono comunque che gli unici soggetti che avrebbero beneficiato delle condotte corruttive siano le società -OMISSIS-, -OMISSIS- e -OMISSIS- (ancorché per quest’ultime due non sia stata disposta l’esclusione non essendo stati accertati profili di diretta responsabilità). Mentre, i restanti operatori economici sarebbero rimasti estranei alla su menzionata vicenda penale avendo, per contro, ottenuto una valutazione oggettiva e non inquinata delle rispettive offerte, che sono state collocate nella graduatoria in base ai punteggi assegnati dalla Commissione.

Per essere ancora più chiari, dalla sentenza del G.I.P. richiamata emergerebbe unicamente l’accertamento del fatto che l’attività delittuosa era finalizzata a collocare alle prime tre posizioni della graduatoria -OMISSIS-, -OMISSIS- ed -OMISSIS-. Infatti, in nessun passaggio di tale pronuncia verrebbe affermato che le residue posizioni in graduatoria sarebbero parimenti viziate e non rispondenti all’effettiva valutazione delle relative offerte.

6.2. Il Collegio, fatte queste dovute premesse, ritiene fondato il ricorso per le ragioni che seguono e, attesa la contiguità delle diverse censure in atti, queste saranno scrutinate congiuntamente.

6.3. I fatti narrati non possono non far sorgere il dubbio che l’intera gara, comprese le valutazioni delle offerte delle altre partecipanti, sia stata falsata da un atteggiamento prevenuto di parte della commissione giudicatrice, e queste ultime valutate non fedelmente dalla commissione stessa.

Depongono in questo senso le parti di sentenza del G.I.P. richiamate, ma soprattutto le conclusioni a cui perviene lo stesso giudice penale che non esita a definire l’attività del Presidente della commissione, contraria “a qualunque principio di buona amministrazione oltre che di imparzialità” .

6.4. Ciò posto, fondato è il motivo con cui la ricorrente lamenta la mancata valutazione da parte dell’amministrazione del possibile conflitto d’interessi in cui versavano alcuni componenti della commissione, emergente all’esito del giudizio penale richiamato e mai attenzionato dalla stazione appaltante né nel provvedimento n. 62/21 né in quelli di conferma nn. 80 e 84 del 2022.

Si richiama in proposito l’art. 42 del d.lgs. 50/16 secondo cui: “1. Le stazioni appaltanti prevedono misure adeguate per contrastare le frodi e la corruzione nonché per individuare, prevenire e risolvere in modo efficace ogni ipotesi di conflitto di interesse nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni, in modo da evitare qualsiasi distorsione della concorrenza e garantire la parità di trattamento di tutti gli operatori economici.