Pubblicato il 03/07/2024

N. 04092/2024 REG.PROV.COLL.

N. 01939/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1939 del 2024, proposto da
Services Group S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 9914459663, rappresentata e difesa dall'avvocato O N, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Speciale Abc - Acqua Bene Comune, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati C B, F I, F S, Christian D'Orazi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Gsa – Gruppo Servizi Associati S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo Caruso, Luca Mazzeo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- della delibera CDA n. 7 del 14/02/2024 - ABC ACQUA BENE COMUNE NAPOLI – AZIENDA SPECIALE – successivamente trasmessa - con cui veniva disposta l''aggiudicazione in favore di GRUPPO SERVIZI ASSOCIATI SPA della procedura aperta telematica per l''affidamento del

servizio di custodia e sorveglianza non armata a tutela del patrimonio aziendale ubicato nella Province di Napoli e Caserta – procedura PA 59/2023 CIG. 9914459663;

- della nota D.T. –PS n. 43 –c del 21/02/2024 con cui veniva comunicata alla odierna ricorrente la disposta aggiudicazione in favore GRUPPO SERVIZI ASSOCIATI SPA;

- del verbale di verifica di congruità offerte del 02/02/2024 nella parte in cui è stata ritenuta congrua l''offerta presentata dal GRUPPO SERVIZI ASSOCIATI SPA e se ne proponeva la aggiudicazione per scorrimento graduatoria;

- di ogni altro provvedimento/verbale preordinato, connesso o conseguente, anche di valutazione e di verifica della stazione appaltante, nella parte in cui è stata valutata positivamente l''offerta del GRUPPO SERVIZI ASSOCIATI SPA, ivi compresi i verbali del 20 e 21/12/2023 nella parte in cui venivano attribuiti i punteggi all''offerta tecnica, non conosciuta, della società GRUPPO SERVIZI ASSOCIATI SPA, tutti se e per quanto lesivi della posizione della ricorrente.

NONCHE' Per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato nelle more del presente giudizio;
in subordine, per il risarcimento del danno subito e subendo dalla ricorrente a causa del colposo operato della P.A.

ALTRESI' PER L'ANNULLAMENTO - della nota n. 0016848 del 22/03/2024 di parziale diniego di accesso, con cui la stazione appaltante non ha inoltrato alla odierna ricorrente tutta la documentazione come richiesta giusta istanza di accesso agli atti presentata in data 23/02/2024, ivi compresa la nota prot. N. 0015190 del 14/03/2024 nella parte in cui risulta lesiva per la ricorrente per abnormità delle richieste di indicazione con essa formulate.

E

PER L'ACCERTAMENTO

- Del diritto dell''odierna ricorrente al rilascio di tutta la documentazione richiesta con la istanza di accesso agli atti del 23/02/2024 ex artt. 35 e 36 d.lgs n. 36/2023 ( ex art. 53 d.lgs. n. 50/2016) e art. 22 ss L. n. 241/90 e/o ex art. 5 d.lgs. n. 33/2013, con la conseguente CONDANNA dell''ABC Napoli all''esibizione ex art. 116 c.p.a. della documentazione richiesta con istanza di accesso

- con istanza istruttoria, ai sensi dell''art. 65 c.p.a. affinché alla stazione appaltante sia ordinata la produzione in giudizio della documentazione indicata al punto che precede essendo indispensabile ai fini della presente tutela giudiziaria.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Speciale Abc - Acqua Bene Comune e della Gsa – Gruppo Servizi Associati S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 giugno 2024 la dott.ssa G L S e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Il presente ricorso ha ad oggetto la domanda di annullamento ex art. 29 c.p.a. del provvedimento n° 7 del 14 febbraio 2024 adottato dall’azienda speciale del Comune di Napoli ABC (ACQUA BENE COMUNE di Napoli;
procedura aperta - PA 59/2023 CIG. 9914459663), con il quale l’appalto del servizio di custodia e sorveglianza non armata a tutela del patrimonio aziendale ubicato nella province di Napoli e Caserta è stato aggiudicato a favore della GRUPPO SERVIZI ASSOCIATI S.p.A., (unitamente al provvedimento conclusivo sono stati impugnati anche gli atti propedeutici indicati in epigrafe).

2. Con il medesimo ricorso introduttivo, la ricorrente ha impugnato anche la nota prot. n. 16848 del 22 marzo 2024, con cui l’Amministrazione resistente ha parzialmente negato la sua istanza di accesso alla documentazione di gara, nonché la precedente nota prot. n. 15190 del 14 marzo 2024, formulando contestualmente a quella di annullamento dell’aggiudicazione, anche la domanda di condanna all’esibizione di tutta la documentazione richiesta. La predetta domanda introdotta ai sensi dell’art.116 c.p.a, per effetto del cumulo tra domande connesse ex art. 32 c.p.a., è assoggettata al rito ex art. 120 c.p.a.

3. In pendenza del giudizio, il provvedimento di aggiudicazione impugnato in questa sede è stato però annullato con la sentenza della Sezione n. 3331 del 23 maggio 2024, (all’esito del giudizio n. R.G. 1002/2024, introdotto in data antecedente). Tale circostanza determina la conseguente improcedibilità della domanda di annullamento, come eccepito dall’amministrazione resistente con la memoria depositata in data 7 giugno 2024. In ossequio al principio della ragione più liquida, la sopravvenuta improcedibilità consente anche di soprassedere sull’eccezione di irricevibilità del ricorso, sollevata dalla controinteressata. La riedizione del potere conseguente all’annullamento del provvedimento di aggiudicazione esclude che possa essere accolta la domanda di “subentro” nel contratto di appalto, essendo ancora aperta la chance della ricorrente di ottenere la commessa.

4. La domanda ex art. 116 c.p.a. deve invece essere accolta, sussistendo oltre alla legittimazione e all’interesse ad agire della ricorrente che ha partecipato alla procedura, anche il vizio di illegittimità del diniego parziale opposto per violazione delle norme indicate nel paragrafo 2 del ricorso (pag. 10 e ss.) e, in particolare, dell’art. 53 del d.lgs. 50/2016.

4.1. Quanto ai presupposti processuali, la ricorrente ha partecipato alla gara ed è pertanto titolare di una posizione giuridica qualificata e differenziata che la abilita a richiedere l'accesso alla documentazione della gara cui ha partecipato: la richiesta ostensione è volta, infatti, a ottenere la disponibilità della documentazione (anche) relativa all'offerta tecnica, oggetto di valutazione ai fini dell’aggiudicazione che ha nei suoi confronti efficacia lesiva.

Quanto all’interesse difensivo fatto valere con la richiesta di accesso, esso come noto non presuppone necessariamente l'instaurazione o la pendenza in concreto di un giudizio (né pertanto, può essere escluso in caso il giudizio sia stato definito), in quanto la necessità della difesa di un interesse giuridicamente rilevante " lascia intendere la priorità logica della conoscenza degli elementi che occorrono per decidere se instaurare un giudizio e come costruire a tal fine una strategia difensiva;
con la conseguenza che l'accesso documentale difensivo non necessariamente deve sfociare in un esito contenzioso in senso stretto " (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 25 settembre 2020, nn. 19-20-21;
T.A.R. Lazio, Roma, II, 25 marzo 2022, n. 3394). Nel caso in esame, i principi appena espressi sono ancora più rilevanti se si considera che all’annullamento giudiziale dell’aggiudicazione consegue comunque il dovere dell’amministrazione di riesercizio dell’attività di valutazione tecnico-discrezionale dell’offerta che era stata valutata come “anomala” (come indicato anche nel punto 12 parte motiva della sentenza n. 3331/2024 cit.) e quindi si riapre anche l’ampio ventaglio di strategie “difensive” attuabili dalla concorrente, odierna ricorrente.

4.2. Quanto alla illegittimità sostanziale del diniego parziale, la fattispecie concreta piò essere c:

-l’interessata ha chiesto l’accesso ai seguenti atti: la Documentazione Amministrativa e il DGUE di GSA, l’Offerta tecnica di GSA, l’Offerta economica di GSA, i verbali di gara;

-l’Amministrazione resistente ha consentito l’accesso dei predetti atti, ma ha oscurato parti dell’offerta tecnica, motivando il proprio parziale diniego in ragione della presenza di segreti tecnici e commerciali, opposti dalla società controinteressata;

-in particolare, sono state oscurate le parti relative al criterio C “ interventi qualitativi/quantitative presso i siti ABC ” che, secondo la controinteressata, conterrebbero “ soluzioni tecnologiche innovative ed esclusive progettate da GSA per i siti di ABC;
basate sulla conoscenza dei sistemi di sicurezza in uso presso l’ABC che GSA ha maturato nel Corso del servizio erogato nell’ultimo periodo contrattuale. Le soluzioni sono state sviluppate in maniera personalizzata con il supporto di un’impresa impiantistica altamente specializzata, fornite in esclusiva a GSA per l’appalto de quo ”;

-non vi è stata alcuna valutazione in concreto da parte della stazione appaltante, che si è limitata a riportare le predette ragioni di “ riservatezza tecnica ” dichiarate dall’aggiudicataria.

5. Occorre in primo luogo osservare che, in tema di contratti pubblici, l'accesso agli atti è oggetto di una speciale disciplina prevista, ratione temporis, dall'art. 53 del D.Lgs. n. 50 del 2016 (norma in vigore fino alla data del 31 dicembre 2023, stante l’odierna vigenza delle norme del nuovo Codice dei Contratti pubblici di cui agli artt. 35 e 36 introdotte dal D.Lgs. 31 marzo 2023, n. 36).

L'art. 53 del D.Lgs. n. 50 del 2016 rinvia, ai fini della disciplina del diritto di accesso avente ad oggetto " gli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte ", alla disciplina generale dell'istituto, dettata dagli artt. 22 e ss. della L. n. 241 del 1990, " salvo quanto espressamente previsto al presente codice ".

La specialità della disciplina si spiega per la necessità di contemperare interessi contrapposti: l'esigenza di trasparenza connessa al regolare svolgimento del confronto competitivo, da una parte, e l'esigenza di protezione della riservatezza dei singoli partecipanti, cui i documenti di accesso si riferiscono, che potrebbero essere pregiudicati da un'indiscriminata ostensione dei componenti della loro offerta, dall'altra.

6. Il bilanciamento è però regolato da stringenti criteri: il comma 5 dell’art. 53 prevede l'esclusione, senza limiti di tempo, del "diritto di accesso e di ogni forma di divulgazione" di specifiche categorie documentali, rappresentate, per quanto qui rileva, dalle " informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali " (lettera a);
il successivo comma 6, però prevede la riespansione e riaffermazione del diritto del concorrente di accedere agli atti " ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto ".

In via generale, la giurisprudenza amministrativa consolidata, in materia di ostensibilità degli atti di gara, ha affermato che " la partecipazione alle gare di appalto pubbliche comporta l'accettazione implicita da parte del concorrente delle regole di trasparenza ed imparzialità che caratterizzano la selezione, fermo restando l'obbligo tassativo per il richiedente l'accesso di utilizzare i documenti acquisiti esclusivamente per la cura e la difesa dei propri interessi giuridici" precisando che la cd. riservatezza tecnica ha carattere recessivo rispetto al cd. accesso agli atti difensivo, posto a presidio di diritti di rilievo costituzionale (art. 24 e 97 Cost.) e tanto si ricava dal disposto di cui all'art. 53, comma 6, D.Lgs. n. 50 del 2016, in base al quale "in relazione all'ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l'accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto ": trattasi dell'accesso documentale c.d. difensivo del concorrente, il quale è specificazione dell'accesso documentale difensivo dell'art. 24, comma 7, L. n. 241 del 1990 (cfr., ex multis, T.A.R. Campania, Napoli, IV, 7 aprile 2023, n. 2176;
id. III, 19 dicembre 2022, n. 7905;
T.A.R. Campania, Salerno, II, 6 luglio 2020, n. 827;
da ultimo, T.A.R. Sicilia Palermo, Sez. IV, 11 marzo 2024, n. 955;
T.A.R. Napoli, IV Sez, 5 aprile 2024, n. 2228)).

Sicché qualora si sia in presenza di segreti tecnici o commerciali occorre far capo al criterio normativo del bilanciamento ex art. 53, comma 6, e al principio della stretta indispensabilità conoscitiva, mentre, laddove detti segreti non sussistano, riprendono vigore i generali principi di trasparenza e pubblicità dell'azione amministrativa (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 27 marzo 2020, n. 2150: sotto questo profilo, appare significativo in relazione alla vis espansiva della trasparenza anche nella materia dei contratti pubblici che il comma 6 dell’art. 36 del D.lgs 36/2023 consente alla stazione appaltante o all’ente concedente di segnalare all’Anac eventuali comportamenti elusivi degli operatori economici che reiterano continue richieste di oscuramento in assenza di reali rischi per i propri segreti tecnici e commerciali “ Nel caso di cui al comma 4 la stazione appaltante o l’ente concedente può inoltrare segnalazione all’ANAC la quale può irrogare una sanzione pecuniaria nella misura stabilita dall’articolo 222, comma 9, ridotta alla metà nel caso di pagamento entro trenta giorni dalla contestazione, qualora vi siano reiterati rigetti di istanze di oscuramento ”).

7. Il perno intorno a cui ruota il bilanciamento tra gli interessi in conflitto è pertanto costituito dalla “motivata e comprovata dichiarazione” con cui si esprime l’opposizione per riservatezza tecnica, anche al fine di escludere il rischio di “plagio”;
tanto sul presupposto che la qualifica di segreto tecnico o commerciale, e quindi la meritevolezza della tutela oppositiva rispetto alla esigenza conoscitiva di chi formula l’istanza, deve essere riservata a “ elaborazioni e studi ulteriori, di carattere specialistico, che trovano applicazione in una serie indeterminata di appalti, e sono in grado di differenziare il valore del servizio offerto solo a condizione che i concorrenti non ne vengano mai a conoscenza, per la tutela di produzioni dell’ingegno meritevoli di tutela giuridica ” (T.A.R. Lombardia Brescia, Sez. I, 13 giugno 2022, n. 598;
cfr. Cons. Stato, III, 11 ottobre 2017, n. 4724;
cfr. anche T.A.R. Lazio, Roma, sez. II-bis, 21 dicembre 2021, n. 13253;
Cons. Stato, sez. V, 29 novembre 2022, n. 10498), poiché non può ritenersi sottraibile all’accesso qualsiasi elemento espressivo di originalità organizzativa, generici aspetti tecnici ovvero peculiari tempistiche delle soluzioni proposte, atteso che è del tutto fisiologico che ogni imprenditore abbia una specifica organizzazione aziendale, propri contatti commerciali, e idee differenti nello svolgimento della propria attività d’impresa, sicché, a voler seguire gli argomenti addotti dalla amministrazione, si giungerebbe alla inammissibile conclusione della necessaria secretazione di tutte le offerte tecniche, mentre la qualifica di segreto tecnico o commerciale deve essere riservata a specifiche elaborazioni o ricerche ulteriori, in grado di aggiungere valore alla proposta offerta solo se non conosciute da terzi (cfr. ord. Tar Lombardia, Brescia, 3 aprile 2014, n. 349;
T.A.R. Napoli, IV Sez., 7 aprile 2023, n. 2176 secondo cui “ la cd. riservatezza tecnica ha carattere recessivo rispetto al cd. accesso agli atti difensivo, posto a presidio di diritti di rilievo costituzionale (art. 24 e 97 Cost.);
e tanto si ricava dal disposto di cui all’art. 53, comma 6 d.lgs. 50/2016, in base al quale “in relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a) [sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione: [le] informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali] è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto ”.

Occorre pertanto che “ i soggetti controinteressati si siano espressamente e formalmente opposti alla disclosure comprovando e motivando le esigenze di riservatezza a fronte delle quali l'ostensione, totale o parziale, di uno o più documenti possa determinare una effettiva violazione del proprio know-how aziendale o dei segreti tecnici e commerciali che incidono sulla propria capacità concorrenziale nel mercato di riferimento. In ogni caso, pur in presenza di tale opposizione, l'Amministrazione non deve appiattirsi acriticamente sulla posizione espressa dai controinteressati, gravando su di essa l'obbligo di vagliare criticamente le dichiarazioni rese al fine di stabilire se effettivamente sussistano ragioni di riservatezza o segretezza tali da precludere, in tutto o in parte, la disclosure dei documenti richiesti ” (cfr., T.A.R. Roma, sez. IV, 26 settembre 2022, n. 12156).

8. L’applicazione dei principi appena riportati conduce ad accogliere la domanda ex art. 116 c.p.a.

Nel caso di specie, non risulta comprovata l’esistenza di segreti tecnici e commerciali, avendo la controinteressata opposto generiche ragioni sulla innovatività di soluzioni tecnologiche, peraltro elaborate, per sua stessa dichiarazione, grazie alla sua esperienza di “gestore uscente” del medesimo servizio oggetto in gara, in quanto “ basate sulla conoscenza dei sistemi di sicurezza in uso presso l’ABC che GSA ha maturato nel Corso del servizio erogato nell’ultimo periodo contrattuale ”. Le ragioni di riservatezza tecnica avrebbero dovuto invece essere supportate da una motivazione e da elementi specifici, tenendo peraltro anche conto del fatto che vengono invocati segreti industriali e tutela proprietaria intellettuale per “ soluzioni tecnologiche innovative ” in un appalto di servizi che ha ad oggetto la “ custodia e sorveglianza non armata a tutela del patrimonio aziendale ”.

Peraltro, la stazione appaltante si è limitata a recepire tale opposizione senza alcuna valutazione in concreto diretta a bilanciare gli interessi conoscitivi e di riservatezza in conflitto;
accertamento che è invece assolutamente necessario, come sopra riportato.

9. In conclusione, deve pertanto ritenersi che la stazione appaltante deve essere condannata alla ostensione integrale della documentazione richiesta dalla ricorrente, nel termine di 30 giorni, decorrenti dalla comunicazione in via amministrativa o dalla notificazione a cura di parte, se anteriore, della presente sentenza.

10. L’esito del giudizio, in parte improcedibile, in parte accolto, giustifica la compensazione delle spese di lite, complessivamente liquidate in euro 4000,00 tra ricorrente e resistente per la metà. L’amministrazione è invece condannata al pagamento della restante metà, pari a 2000,00 euro oltre accessori come per legge, in favore della ricorrente. Le spese possono invece essere integralmente compensate nei con fronti della controinteressata.