Pubblicato il 30/12/2020

N. 14119/2020 REG.PROV.COLL.

N. 07931/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7931 del 2020, proposto da
-OSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato L R P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Istituto Nazionale per l'Assicurazione contro gli Infortuni sul Lavoro – Inail in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Riccardo D'Alia, L A R S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio L A R S in Roma, via Pierluigi Da Palestrina 8;

nei confronti

-OSIS-., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Raffaele Ferola, Bianca Luisa Napolitano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Raffaele Ferola in Roma, c.so Vittorio Emanuele II, 18;

per l'annullamento,

previa sospensione dell'efficacia,

- della determinazione n. -OSIS-, con cui Inail ha aggiudicato a -OSIS-. il lotto 10 (base d'asta/valore presunto € -OSIS-) della procedura ristretta per l'affidamento dell'appalto specifico dei servizi di pulizia e igiene ambientale e dei servizi connessi di ausiliariato (categoria merceologica 2) per gli immobili strumentali dell'Istituto adibiti a uffici e centri sanitari, nell'ambito del sistema dinamico di acquisizione della pubblica amministrazione (CIG 7256369122);

- di ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale a quelli impugnati, ivi inclusa la relazione dell'Ufficio III – Ufficio appalti di servizi per la conduzione degli impianti strumentali e appalti di forniture per il funzionamento degli uffici;

e per l'accertamento

dell'avvenuta aggiudicazione della procedura di gara in capo alla società -OSIS-con conseguente stipula del contratto con la medesima, previa declaratoria dell'inefficacia del contratto eventualmente medio tempore stipulato con -OSIS-. e subentro di -OSIS- nel contratto dichiarato inefficace nella parte non ancora eseguita (ove stipulato);

nonché per la condanna

di Inail, in caso di parziale inefficacia del contratto, al risarcimento per equivalente del danno che potrà emergere in corso di causa per la sola eventuale parte residua;

di Inail, qualora codesto Ecc.mo Tribunale si determini al mantenimento in vita del contratto eventualmente stipulato, all'integrale risarcimento del danno che potrà emergere in corso di causa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di -OSIS-. e di Inail;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 1 dicembre 2020 il dott. D T e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

A causa della mancata conclusione della procedura indetta da Consip cd. “Facility Management 4” (la “Gara FM4”), con determina a contrarre n. 341 del 26 ottobre 2017 l’Inail ha autorizzato l’indizione di una procedura ristretta, suddivisa in 17 lotti, da svolgere nell’ambito del Sistema dinamico di acquisizione della Pubblica Amministrazione (Sdapa), ex art. 55 del d.lgs. 50/2016, per l’affidamento dell’appalto di servizi di pulizia e igiene ambientale e dei servizi connessi di ausiliariato, da destinare agli immobili strumentali dell’Istituto adibiti a uffici e centri sanitari.

Concluse le operazioni di gara, con determina n. 3 del 23 gennaio 2019 Inail ha aggiudicato a -OSIS- i lotti 10 (Lazio), 13 (Calabria), 15 (Sicilia) e 16 (Valle d’Aosta).

Con determinazione n. -OSIS-, tuttavia, Inail ha revocato l’aggiudicazione dei suddetti lotti in favore di -OSIS-, avendo accertato la sopravvenuta carenza in capo all’aggiudicataria del requisito professionale di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50/2016.

La legittimità di tale revoca è stata confermata da questa Sezione con sentenza n. -OSIS-promosso da -OSIS-.

A seguito dello scorrimento della graduatoria in favore dei concorrenti posizionatisi in posizione immediatamente successiva a -OSIS-, con determinazione n. -OSIS-Inail ha aggiudicato il lotto 10 a -OSIS-., classificatasi al secondo posto, immediatamente prima della attuale ricorrente -OSIS-.

Ritenendo che -OSIS-avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per mancanza del requisito di cui all’art. 80, comma 5 lett. c) del d.lgs. n. 50/2016, avendo commesso dei gravi illeciti professionali nello svolgimento della sua attività, nonché per i procedimenti penali pendenti a carico di -OSIS-, dominus della società, -OSIS- ha impugnato tale nuovo provvedimento di aggiudicazione con ricorso n. -OSIS-, con cui questa Sezione ha rilevato che, “a fronte dei molteplici elementi contestati alla società aggiudicataria” (irrogazione di sanzione da parte dell’AGCM per intesa illecita;
sussistenza di procedimenti penali in corso nei confronti dell’organo apicale della società), la stazione appaltante “si è limitata ad un generico riferimento alle misure di self cleaning adottate dalla società in questione, senza alcun approfondimento istruttorio in ordine alla idoneità di queste misure ad incidere sulla affidabilità professionale della società aggiudicataria e quindi senza alcun sostanziale accertamento della effettiva insussistenza di elementi ostativi alla aggiudicazione dell’appalto di cui al predetto art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016”.

In particolare, la Sezione ha evidenziato che “nella relazione del -OSIS-(allegata alla determina in esame) si legge sul punto solamente che -OSIS-“ha adottato un piano strategico di misure di self cleaning per l’attuazione di un nuovo modello organizzativo, secondo quanto previsto dall’art. 17 del citato D.Lgs. 231/2001””, ma “non viene precisato in cosa consistono dette misure, né risulta agli atti essere stato effettuato un controllo in ordine alla loro effettiva efficacia”.

E ancora, la Sezione ha aggiunto che:

- “l’Inail non ha dato conto in alcun modo conto di come le misure organizzative implementate da -OSIS-– avuto riguardo alla particolare gravità dei fatti sopra illustrati – abbiano consentito di pervenire ad un giudizio di affidabilità dell’operatore”;

- “l’adozione di misure di self cleaning non consente automaticamente di eliminare la rilevanza escludente degli illeciti professionali commessi dal concorrente, poiché l’idoneità sanante di tali misure deve essere a sua volta oggetto di valutazione da parte della stazione appaltante, mediante un giudizio espresso (cfr: T.A.R. Roma n. 8288/2018)”;

- poiché “l’Amministrazione conserva integro, dopo l'annullamento giurisdizionale, l'ambito di apprezzamento discrezionale in ordine all'adozione del provvedimento di aggiudicazione, rimane, pertanto, in capo al resistente Inail, il potere discrezionale di adottare un nuovo provvedimento di aggiudicazione in favore del-OSIS-spa, alla luce però, di un iter motivazionale che dia conto delle valutazioni dell’Amministrazione in ordine alla affidabilità professionale dell’operatrice economica ed in particolare della definitiva insussistenza di elementi ostativi alla aggiudicazione dell’appalto, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016”.

Nel frattempo, con sentenza n. -OSIS-il Consiglio di Stato ha confermato la legittimità dell’esclusione del-OSIS-da una pluralità di gare indette da Consip, a causa del comportamento ascrivibile al suo organo apicale e dominus di fatto, -OSIS-, il quale ha corrisposto delle somme di denaro a un dirigente della stazione appaltante per ottenere informazioni sulla gara FM4 in corso di svolgimento, così da influenzarne l’esito.

Il ricorso per revocazione promosso dal-OSIS-Spa avverso tale sentenza è stato a sua volta respinto dal Consiglio di Stato con sentenza n. -OSIS-.

Il ricorso avverso la medesima sentenza -OSIS-, proposto innanzi alla Corte di Cassazione per motivi di giurisdizione, è stato rigettato con sentenza n.-OSIS-

Con sentenza n. -OSIS-la I Sezione di questo Tribunale ha confermato la legittimità del provvedimento n. -OSIS-, con cui l'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha irrogato al-OSIS-una sanzione pari a euro -OSIS-, per intesa concorrenziale, imponendo all’Autorità soltanto di provvedere alla rideterminazione della sanzione comminata.

In ottemperanza alla citata pronuncia di questa Sezione n. -OSIS-Inail ha avviato il nuovo procedimento di verifica in capo a -OSIS-dei requisiti di carattere soggettivo, professionale ed economico prescritti dal Codice dei Contratti pubblici e, in particolare:

a) ha richiesto a -OSIS-chiarimenti ed elementi utili in ordine (1) alle annotazioni inscritte nel casellario informatico dell’ANAC nel 2019 che segnalano le esclusioni della stessa dalle gare Consip sopra indicate, e (2) alla sanzione pecuniaria irrogata dall’AGCM;

b) ha acquisito d’ufficio taluni documenti, elencati alle pagg. 3 e 5 della relazione annessa al provvedimento di aggiudicazione.

All’esito di tale istruttoria, con determina n. -OSIS-Inail ha nuovamente aggiudicato la gara alla odierna controinteressata.

Poiché la -OSIS- ritiene che anche con tale nuova determinazione la Stazione Appaltante si sia “limitata a valorizzare le mere misure formali adottate da -OSIS-senza in alcun modo valutare se e come queste consentano al committente pubblico di ritenersi in concreto messo al riparo dal rischio del ripetersi di reati della stessa specie di quelli riferibili alla controinteressata”, e che “in definitiva Inail, nel dare conto delle ragioni per le quali -OSIS-possa considerarsi (a detta di questa) un operatore affidabile, non ha compiuto lo sforzo istruttorio e motivazionale richiestole” da questa Sezione, “assumendo come buone le misure rappresentategli dall’operatore, senza spingersi, come invece avrebbe dovuto fare, ad analizzarne l’effettiva portata esimente”, ha impugnato con il ricorso in esame la citata ultima determina.

Tale determina è motivata con riferimento alla relazione dell’Ufficio Appalti, le cui “analisi e valutazioni” il Direttore Centrale dichiara di condividere.

Alla pubblica udienza dell’01.12.2020 la causa è stata posta in decisione.

Il Collegio ritiene che la nuova aggiudicazione ottemperi adeguatamente a quanto imposto dalla Sezione con l’annullamento della prima aggiudicazione, e che il ricorso sia quindi infondato.

Il Collegio ritiene che all’esame delle censure proposte dalla ricorrente vadano premesse le considerazioni che il RUP ha anteposto alla valutazione delle singole misure di self cleaning poste in essere da -OSIS-Spa, per verificarne “la loro specifica idoneità a comprovare l’attuale affidabilità professionale della citata Società per l’aggiudicazione dell’appalto di cui trattasi”.

Il RUP premette che “va tenuto conto infatti che, ai sensi dell’art. 80, comma 7, del Codice (conformemente al considerando n. 102 e all’art. 57, par. 6, della direttiva 2014/24/UE), un operatore economico intenzionato a dimostrare la sua affidabilità nonostante l’esistenza di un pertinente motivo di esclusione, deve essere ammesso a dimostrare di essersi, per un verso, adoperato per l’eliminazione retrospettiva del danno cagionato e, per altro verso, di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico ed organizzativo idonei a prevenire, pro futuro, la commissione di ulteriori reati o illeciti”.

Ciò perché “le Linee Guida ANAC n. 6 (par.7.3) precisano che "Possono essere considerati idonei a evitare l’esclusione, oltre alla dimostrazione di aver risarcito o essersi impegnato formalmente e concretamente a risarcire il danno causato dall’illecito: 1) l’adozione di provvedimenti volti a garantire adeguata capacità professionale dei dipendenti, anche attraverso la previsione di specifiche attività formative;
2) l’adozione di misure finalizzate a migliorare la qualità delle prestazioni attraverso interventi di carattere organizzativo, strutturale e/o strumentale;
3) la rinnovazione degli organi societari;
4) l’adozione e l’efficace attuazione di modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi e l’affidamento a un organismo dell’ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo, del compito di vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli di curare il loro aggiornamento;
5) la dimostrazione che il fatto è stato commesso nell’esclusivo interesse dell’agente oppure eludendo fraudolentemente i modelli di organizzazione e di gestione o che non vi è stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell’organismo di controllo"”.

E allora il RUP precisa che “dalla documentazione esaminata si è potuto constatare che”:

- “con ordinanza del -OSIS-, il GIP del Tribunale di Roma ha applicato nei confronti della -OSIS-. la misura interdittiva cautelare del divieto di contrarre con la pubblica amministrazione per la durata di un anno, disponendone contestualmente la sospensione alle condizioni del deposito: i) di una cauzione di importo pari a euro -OSIS-e ii) di "un piano strategico di intervento sugli obiettivi considerati, nonché sulla prova dell’adempimento del piano strategico formato dall’ente"”;

- “nell’ambito della seduta del Consiglio di Amministrazione del -OSIS-, l’Impresa ha approvato il progetto di piano ed ha disposto il versamento della cauzione per l’ottemperanza alla suddetta ordinanza, entrambi depositati presso la cancelleria del Tribunale competente in data -OSIS-”;

- “con ordinanza del 1-OSIS-, il GIP del Tribunale di Roma, dichiarate avverate le condizioni di cui alla precedente ordinanza del -OSIS-, ha confermato la sospensione dell’ordinanza con la quale è stata disposta la misura interdittiva cautelare, fino alla prova dell’adempimento del piano strategico formato dall’ente ai sensi e per gli effetti dell’art. 17, lett. b), d.lgs. n. 231/2001”;

- “-OSIS--OSIS- Spa e -OSIS-Spa hanno deliberato le dimissioni e la nuova nomina dei rispettivi organi amministrativi”;

- “in data-OSIS- sono state introdotte negli Statuti, rispettivamente, del-OSIS--OSIS- Spa e del-OSIS-Spa, modifiche necessarie ad escludere la soggezione di quest’ultima ai poteri di direzione e coordinamento della prima, nonché a superare la presunzione di cui all’art. 2947 sexies c.c.”;

- “nell’ambito della seduta del Consiglio di Amministrazione del 25 luglio 2017, la Società ha approvato modifiche al Modello di Organizzazione e Gestione ex D.Lgs. 231/2001, approvato in data 30 gennaio 2017, volte all’adozione di un Modello "pienamente idoneo ad individuare e prevenire i reati richiamati dal citato decreto e che possano essere commessi, a vantaggio o nell’interesse della Società, da soggetti apicali o da soggetti sottoposti alla loro direzione e vigilanza". In particolare, è stato approvato: il documento di "Risk Assessment per la definizione del Modello di Organizzazione e Gestione ex Decreto legislativo 8 giugno 2001 n. 231 – Parte Generale";
il documento "Modello di Organizzazione e Gestione ex Decreto legislativo 8 giugno 2001 n. 231 – Parte Generale";
"Modello di Organizzazione e Gestione ex Decreto legislativo 8 giugno 2001 n. 231 – Parti Speciali"”;

- “con ordinanza del 1° agosto 2017, il Tribunale di Roma…ha disposto la revoca della predetta misura cautelare nonché la conseguente restituzione alla Società della somma versata a titolo di cauzione…”;

- “dalla predetta ordinanza del Tribunale di Roma del 1/08/2017 si riscontra, altresì, la volontà del-OSIS-di essersi concretamente adoperata nell’attuazione di condotte riparatorie mediante l’erogazione di un risarcimento di euro 3.045.000,00 alla Consip quale parte offesa”;

- “inoltre, con provvedimento del 1° agosto 2017, il Presidente dell’ANAC, preso atto delle misure di self cleaning adottate dalla Società, ha proposto alla Prefettura di Roma l’inserimento nella compagine sociale di un "presidio a tutela della correttezza e legalità dell’operato aziendale sotto la guida di esperti di nomina prefettizia"”;

- “in particolare, il Presidente dell’ANAC, proprio in considerazione dell’impegno assunto dalla Società di dotarsi di doverose cautele organizzative e gestionali, idonee a prevenire la commissione di altri illeciti di matrice corruttiva, nonché di attestare l’implementazione del proprio modello organizzativo, ha ritenuto necessario rafforzare il percorso di risanamento virtuoso del complesso aziendale della stessa Società, a tal fine "abbinando un ulteriore strumento di supporto e di controllo che agevoli l’adozione di modelli organizzativi incisivi, così da garantire una effettiva attuazione dell’intero sistema di recupero societario e scongiurare il rischio che il piano di riorganizzazione resti confinato in un mero adempimento formale burocratico"”;

- “la proposta del Presidente dell’ANAC è stata condivisa dalla Prefettura la quale ha disposto, con decreto del 4 ottobre 2017, l’applicazione nei confronti della Società -OSIS-della misura di sostegno e monitoraggio di cui all’art. 32, comma 8, del D.L. 90/2014, a tale fine nominando per un periodo di tre mesi – eventualmente suscettibile di proroga – un esperto con il compito di svolgere funzioni di sostegno e monitoraggio, nonché di fornire prescrizioni operative, elaborate secondo riconosciuti indicatori e modelli di trasparenza, riferite agli ambiti organizzativi, al sistema di controllo interno e agli organi amministrativi e di controllo”;

- “a riprova e garanzia della proficua e fruttuosa opera di risanamento virtuoso del complesso aziendale posta in essere dal predetto operatore economico il Prefetto di Roma con decreto n. -OSIS-ha disposto la cessazione di tali misure nei confronti del-OSIS-Spa e la conclusione dell’incarico dell’amministratore di nomina prefettizia il prof. -OSIS-”.

1) Passando all’esame dei motivi di ricorso, per quanto riguarda la affermata “perdurante influenza determinante del sig. -OSIS- sull’intero gruppo”, la ricorrente rileva che:

- “-OSIS-è partecipata al 90% da -OSIS-., al 9.97 % da -OSIS- e al restante 0.03 %, in identica quota parte, da -OSIS-e -OSIS- (vale a dire, come risulta da notizie pubbliche, i figli del sig. -OSIS-)”;

- “il sig. -OSIS-, seppure socio di minoranza (con una quota pari a circa il 10%) di -OSIS- -OSIS-, possiede il 97,86% del capitale sociale del--OSIS-., a sua volta socio di maggioranza del-OSIS--OSIS-”;

- e ciò “comporta che il sig. -OSIS- sia “dominus e organo apicale di fatto” di -OSIS- -OSIS-”, nel senso che “dal punto di vista sostanziale nulla è cambiato e Inail si contenta di un puro formalismo”.

E ancora, continua la ricorrente:

- “-OSIS-, figlio di -OSIS-, è membro del consiglio di amministrazione di --OSIS- nonché, al contempo, socio, seppur di minoranza, del-OSIS--OSIS-”;

- “-OSIS--, parimenti figli di -OSIS-, sono soci tanto del-OSIS-che del-OSIS--OSIS-”;

- “nel luglio 2020 -OSIS- ha ceduto parte della propria quota partecipativa in -OSIS-ai -OSIS-, i quali, tuttavia, come visto sono al contempo membro del C.d.A. -OSIS-del-OSIS--OSIS-”;

- “a ciò si aggiunge che la moglie di -OSIS-, -OSIS-, è storicamente socia, seppur di minoranza, del-OSIS--OSIS-”;

- “inoltre, -OSIS-risulta membro del C.d.A. di -OSIS- -OSIS-, mentre -OSIS-(ragionevolmente suo parente) è amministratore delegato del-OSIS--OSIS-”;

- “e ancora, come risulta dalle rispettive visure, -OSIS-e --OSIS-, oltre a condividere parte degli organi societari e gestori, hanno entrambe sede in Via -OSIS-”;

- “che se ne dica in ordine agli assetti societari, in punto di fatto appare quindi innegabile la stretta commistione tra le due società ed ancor prima tra la persona di -OSIS- e -OSIS--OSIS-, con le conseguenze che in concreto ne derivano circa la determinazione delle scelte e delle dinamiche aziendali di quest’ultima”;

- “perfino le misure adottate da -OSIS-. su -OSIS-. (ivi inclusa la delibera del-OSIS- volta a far venir meno i presupposti per la presunzione di direzione e coordinamento ai sensi degli artt. 2497 e ss. c.c.) sono insufficienti a confutare il controllo in un’ottica antitrust della prima sulla seconda (e del socio -OSIS- su entrambe), posto che gli stretti vincoli economici organizzativi e giuridici tra le due società continuano a sussistere ed è inoltre applicabile la presunzione di controllo dettata dalla giurisprudenza della CGUE…”;

- “alla luce delle precedenti considerazioni, appare evidente come l’influenza di un’impresa nei confronti di un’altra non presupponga indefettibilmente un assetto di controllo societario (peraltro nel caso di specie non sconfessato da alcuna delle misure implementate da -OSIS-) ma possa altresì ricavarsi da molteplici diversi fattori”;

- “orbene, nel caso di specie la Stazione Appaltante ha valorizzato (in astratto, senza adeguata istruttoria e senza coerentemente motivare) le sole delibere – tra l’altro del tutto programmatiche – adottate da -OSIS- -OSIS-, omettendo tuttavia di valutare concretamente la portata delle stesse: se lo avesse fatto si sarebbe avveduta di come il pericolo di un’ingerenza del socio-persona fisica -OSIS- nella gestione del-OSIS-non appare di certo “neutralizzato””;

- “dalla semplice lettura delle visure, infatti, si ricavano infatti moltissimi indici di una stretta commistione tra i soci e gli organi gestori di -OSIS-e di --OSIS-, per cui appare del tutto implausibile – se non impossibile – che, nei fatti, il socio -OSIS- non possa esercitare un’incidenza sulle scelte operative del-OSIS--OSIS-”.

Il Collegio ritiene invece che le valutazioni operate dall’Amministrazione non concretizzino un “puro formalismo”, perché, come correttamente evidenziato dal RUP nella citata proposta di provvedimento, “le delibere di variazione degli organi amministrativi del-OSIS-S.p.a., precedute dalle delibere di variazione degli organi amministrativi della società --OSIS- S.p.a., socio di maggioranza del-OSIS-S.p.a., consentono di garantire l’indipendenza dei processi decisionali infragruppo: i poteri di amministrazione conferiti all’amministratore delegato sono stati infatti controbilanciati da specifiche deleghe gestorie conferite ad altri consiglieri di amministrazione indipendenti con particolare riferimento alla gestione dei rapporti infragruppo, all’esercizio del voto in sede assembleare, all’attuazione del modello 231 e della gestione delle gare di appalto pubblico (cfr. delibera societaria del-OSIS-S.p.a. del 17.7.2017 riportata nella visura camerale storica nonché richiamata a pag. 28 del suddetto “Risk Assessment” e a pag. 14 del Modello Organizzativo ex d.lgs. 231/2001 – parte generale)”.

In sostanza, “le specifiche delibere adottate dai rispettivi CdA con lo scopo di escludere l’assoggettamento del-OSIS-alle influenze della controllante --OSIS- forniscono la prova del c.d. “opting out” ossia l’espressa rinuncia all’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento da parte della holding e quindi della volontà di non interferire nelle decisioni gestorie della società controllata contrariamente a quanto previsto in via presuntiva dall’art. 2497 sexies del c.c.”.

Cosicché “tali misure di self cleaning appaiono idonee a ritenere raggiunta la prova di una tangibile discontinuità dell’attuale assetto di governo societario rispetto alla precedente gestione del-OSIS-S.p.a. e dei rapporti con la capogruppo --OSIS- S.p.a. con evidenti ripercussioni positive per ciò che concerne la neutralizzazione del pericolo di qualsiasi ingerenza del socio-persona fisica -OSIS- nella gestione societaria. In buona sostanza, gli interventi adottati consentono di scongiurare il pericolo di eventuali interferenze del socio-persona fisica -OSIS- nell’attività societaria, atteso che il medesimo è stato escluso dalla gestione della Holding --OSIS- S.p.a. ed il suo ruolo è stato relegato a mero detentore di partecipazioni societarie privo di effettivi poteri decisionali o di pressione nei confronti del C.d.A. di entrambe le società in questione”.

2) Per quanto riguarda il fatto che Inail sostenga che il pericolo di eventuali interferenze del socio persona fisica -OSIS- nell’attività di -OSIS-sia altresì scongiurato in ragione delle modifiche operate da -OSIS-con riguardo al proprio Modello di Organizzazione e Gestione – MOG di cui al d.lgs. n. 231/2001, la ricorrente sostiene che Inail si sia limitata “a prendere atto che -OSIS-abbia implementato tali modifiche del MOG ma non spiega perché dette misure siano idonee a superare il giudizio negativo sull’affidabilità del concorrente come contraente pubblico”.

Sul punto il Collegio ritiene sufficiente rilevare la circostanza, valorizzata dal RUP, che le modifiche al modello di organizzazione ex D.lgs. 231/2001 sono state ritenute congrue perfino dal Tribunale di Roma, che con ordinanza del 1° agosto 2017, ritenuto che il modello è stato “modificato nel rispetto dei rilievi critici formulati dal GIP” e che è stato “integralmente risarcito il danno” e che l’Operatore ha “eliminato le conseguenze dannose o pericolose del reato” ovvero si è “comunque efficacemente adoperato in tal senso”, ha disposto la revoca della misura interdittiva cautelare del divieto di contrarre con la pubblica amministrazione, già disposta nei confronti della -OSIS-. dal GIP di Roma con ordinanza del -OSIS-, nonché la conseguente restituzione alla società della somma versata a titolo di cauzione, ritenuto che la società ha “adeguatamente adempiuto alle condizioni indicate dal GIP, elaborando e adottando un modello di organizzazione, gestione e controllo idoneo a prevenire reati della stessa specie di quello verificatosi, la cui serietà è ulteriormente comprovata dalla circostanza che sono state irrobustite pure le modalità di gestione dei flussi finanziari, benché già ritenute idonee dal GIP”.

D’altra parte, come ben spiegato dal RUP, nel senso da esso prospettato possono essere valorizzate le suddette modifiche al MOG, “con l’esclusione di qualsiasi forma di soggezione dell’Organismo di vigilanza di cui all’art. 6 del D.Lgs. 231/2001, al fine di assicurarne la piena indipendenza dagli amministratori della società, con conseguente abilitazione a esercitare i poteri di iniziativa e controllo anche nei confronti dello stesso organo amministrativo che lo ha nominato, con la dotazione di un autonomo budget di spesa, e con l’individuazione di nuovi componenti (nell’ambito della seduta del Consiglio di Amministrazione del 28 marzo 2017 e successive integrazioni contenute nel Modello ex d.lgs. 231/01 approvato con delibera del CdA del-OSIS-del 25 luglio 2017, cfr. pag. 26 e seguenti del Modello 231 citato)”.

Vale a dire, spiega il RUP, che “l’Organismo di Vigilanza ha assunto un ruolo più pregnante nell’esercizio dei poteri di iniziativa e controllo su ogni attività aziendale e livello gestionale sia nei confronti del personale che nei confronti dello stesso Consiglio di Amministrazione. In particolare, la definizione di un adeguato budget di spesa, non subordinato ad autorizzazioni da parte dell'organo amministrativo, rappresenta un aspetto fondamentale per ritenere l’Organismo di Vigilanza effettivamente dotato di "autonomi poteri di iniziativa e controllo" per poter concretamente vigilare sul funzionamento e l'osservanza di quanto previsto dal Modello organizzativo”.

E “la presenza di un adeguato budget di spesa partecipa quindi a definire la credibilità dell'Organismo di Vigilanza e del complessivo sistema di gestione del rischio penale messo in atto dalla Società. Un budget limitato, ovvero l'impossibilità di spenderlo senza il nulla osta dell'organo amministrativo, impedirebbe ad esempio all'Organismo di Vigilanza di commissionare, in maniera riservata, adeguate indagini per l'accertamento della fondatezza di una segnalazione effettuata ai sensi dell'art. 6, comma 2-bis, D.lgs. 231/2001 (c.d. whistleblowing)”.

Inoltre, “rilevanti misure in tal senso appaiono l’adozione di protocolli di tracciabilità dei contratti di consulenza ed affidamento di incarichi a terzi al fine di impedire il fenomeno delle consulenze fittizie o assegnate a soggetti riconducibili alle persone politicamente esposte con l’intento di conseguire indebiti vantaggi nonché la revisione delle modalità di gestione dei flussi finanziari finalizzate ad impedire la distrazione di somme per fini extrasociali o per scopi estranei all’attività aziendale (trattasi del “Sistema di Gestione Integrato”, del “Protocollo Gestione Consulenze” e del “Protocollo Flussi informativi all’OdV” che costituiscono parte integrante del Modello 231 adottato dal-OSIS--OSIS-, cfr. Modello di Organizzazione, Gestione e Controllo - parte speciale reati contro la P.A. punti 6.8, 6.9 e 7)”.

In sostanza, chiarisce il RUP, “l’adozione del modello organizzativo ai sensi del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231 e le conseguenti modalità di tracciamento di ogni processo decisionale se, da un lato, offrono garanzie sulla trasparenza del modus operandi della società, dall’altro hanno sterilizzato il rischio di ulteriori condizionamenti illeciti nella pianificazione e gestione dell’attività aziendale connessa alla partecipazione alle procedure pubbliche d’appalto”.

Cosicché, “dalla copiosa documentazione prodotta, con riferimento ai fatti sopra menzionati, emerge una netta presa di distanza del-OSIS-S.p.a. dalla pregressa gestione societaria, riconducibile al dominus occulto -OSIS-”, perché “l’attuazione di condotte riparatorie (risarcimento del danno a Consip Spa) e la realizzazione di una serie di misure di autodisciplina finalizzate alla costituzione di un nuovo assetto societario, sono indici che portano a ritenere la nuova governance indipendente ed impermeabile alle possibili pressioni ed agli eventuali tentativi di condizionamento sia del socio di minoranza -OSIS- Alfredo che della holding --OSIS-”.

E “trattandosi di modifiche statutarie che hanno interessato entrambe le società, le stesse fanno sì che le vicende giudiziarie che riguardano il sig. -OSIS- assumano “concreta irrilevanza escludente” tanto più in considerazione della intervenuta separazione, (inconfutabile quantomeno sul piano formale), tra la persona fisica del socio e la gestione della società”.

3) La ricorrente critica poi anche il fatto che Inail abbia attribuito rilevanza decisiva alla circostanza che tali misure di ravvedimento operoso siano state abbinate alla misura del sostegno e monitoraggio cui all’art. 32, comma 8, del D.L. 24 giugno 2014 n. 90, disposta con decreto prefettizio del 4 ottobre 2017 e cessata con decreto del 30 maggio 2018.

In virtù delle prescrizioni operative impartite all’operatore dagli esperti di nomina prefettizia, tale misura consente, come spiegato dall’ANAC, di ricondurre la gestione dell’impresa su binari di legalità e trasparenza e di “riorientarne la governance”.

E siccome il RUP ha preso atto che l’effetto di tale misura nel caso di specie è stato quello di consentire “una effettiva attuazione dell’intero sistema di recupero societario”, tanto che a questa sarebbe dovuto il “risanamento virtuoso del complesso aziendale”, la ricorrente lamenta il fatto che Inail “non ha considerato come al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte (5 gennaio 2018) -OSIS-era ancora sottoposta alla misura del monitoraggio e sostegno, disposta nell’ottobre 2017 e venuta meno, come anticipato, solo alla fine del mese di maggio 2018”;
cosicché, “al momento della partecipazione alla commessa, per ammissione della stessa Inail, -OSIS-non aveva ancora completato il percorso di risanamento virtuoso prescritto dal Prefetto in ragione della situazione di particolare gravità legata ai fenomeni di corruttela che la hanno interessata”.

Anche tale censura è infondata, perché, a prescindere dal fatto che il termine per la presentazione delle offerte è scaduto 5 mesi prima dell’ultimazione di tale “sostegno”, va però rilevato che questo era già iniziato 15 mesi prima della scadenza di quel termine, cosicché la circostanza invocata dalla ricorrente può ben essere considerata irrilevante.

4) Con la recente pronuncia n. -OSIS-, questo Tribunale ha rilevato come l’accertamento compiuto dall’AGCM circa il coinvolgimento di -OSIS-nella citata intesa anticoncorrenziale fosse ancorato su “consistenti elementi esogeni ed endogeni”, per l’effetto confermandone la piena legittimità.

E siccome Inail esclude che tali circostanze abbiano un effetto escludente dalla procedura di gara in ragione del fatto che -OSIS- -OSIS-, nel luglio 2017, avrebbe previsto nel proprio documento di Valutazione dei rischi un rafforzamento dei flussi informativi tra la Direzione “gare e progetti affari societari” e l’Organismo di Vigilanza, rafforzamento poi implementato prima della pubblicazione della procedura di gara de qua, e che l’affidabilità di -OSIS- -OSIS-, sul piano della compliance, antitrust sarebbe confermata dalle sue performance in altre commesse gestite dalla stessa Inail, ossia dalla mancata contestazione, nell’ambito delle stesse, di penali o inadempimenti contrattuali, la ricorrente sostiene che “tali argomenti costituiscono una motivazione soltanto apparente”, perché la prima misura sarebbe “comunque "neutralizzata" dalla permanenza di -OSIS- nella compagine societaria del socio di maggioranza dell’operatore”, mentre “del tutto non decisivo” sarebbe “il riferimento ai risultati conseguiti da -OSIS-nell’ambito degli altri lotti a questa aggiudicati nell’ambito della stessa gara Inail e quindi dalla medesima Stazione Appaltante”, perché l’assenza di penali o contestazioni di inadempimenti contrattuali “potrebbe piuttosto celare una connivenza della stazione appaltante tale da consentigli piuttosto di andarne esente, come del resto è accaduto nell’ambito della Gara FM4”.

Per quanto riguarda il primo profilo, relativo alla presunta attuale influenza del sig. -OSIS- sull’attività delle società, è sufficiente richiamare quanto sopra già chiarito, mentre sul secondo aspetto le affermazioni della ricorrente rimangono su un piano di mere illazioni, contrastate dalla constatazione del RUP che “la congruità e l’affidabilità delle offerte sono peraltro confermate dagli ottimi risultati conseguiti nella fase di esecuzione degli appalti aggiudicati nell’ambito della stessa gara per effetto della determinazione n. 3 del 23 gennaio 2019 con riferimento ai lotti Campania – Puglia – Basilicata e Direzione Generale, al-OSIS-OSIS-S.p.a. che ha avuto modo di dimostrare concretamente una condotta integerrima e pienamente corrispondente sia agli obblighi contrattuali assunti sia ai contenuti delle proprie offerte…”.

5) Per quanto riguarda poi la circostanza, rilevata dalla ricorrente, che comunque la citata sentenza del TAR Lazio, che ha ritenuto legittima la sanzione imposta dall’AGCM per il comportamento anticoncorrenziale, sia immediatamente esecutiva, a fronte del riferimento del RUP al fatto che la ricorrente ha comunque manifestato la propria volontà di impugnarla, il Collegio ritiene che questo aspetto di diritto sia del tutto irrilevante, visto che, come si è già spiegato, il RUP ha chiarito che anche questa condotta della società è da ritenere superata dalle misure – compensative, restitutorie e di ripristino della legalità all’interno della compagine societaria – messe in atto dalla controinteressata.

6) Infine, la ricorrente valorizza ancora la circostanza che, a seguito dell’accertamento dell’intesa anticoncorrenziale, l’AGCM ha comminato a -OSIS-una sanzione pecuniaria pari al 10% del suo fatturato, e quindi pari a circa € 14,5 milioni, e “per un operatore quale -OSIS-– non di modeste dimensioni ma di certo non dotato di uguale disponibilità finanziaria avuto riguardo a soggetti più strutturati facenti parti della medesima intesa – una sanzione di tale entità risulta particolarmente gravosa e quindi certamente idonea ad incidere sulla sua disponibilità patrimoniale e di conseguenza sulla sua affidabilità sul piano economico-finanziario”.

La ricorrente critica il fatto che nel valutare l’incidenza di tale sanzione sulla consistenza economico-finanziaria di -OSIS- -OSIS-, Inail si è limitata a riportare di aver appurato la solidità finanziaria di -OSIS- “mediante l’esame degli ultimi bilanci societari”, dai quali, a detta della Stazione Appaltante, “non si evincerebbero ripercussione negative sull’esecuzione dei contratti per effetto del pagamento della predetta sanzione pecuniaria”.

Per cui la ricorrente sostiene che Inail avrebbe dovuto motivare meglio tale valutazione, “dando conto, a mero titolo di esempio, dell’esistenza di congrui accantonamenti a bilancio, piuttosto che dell’ottenimento di un finanziamento a condizioni assai agevolate”.

Il Collegio ritiene però che il giudizio complessivo sulla affidabilità dei bilanci societari, espressione di potere discrezionale dell’Amministrazione, non si presti a un sindacato da parte di questo Giudice, visto che non presenta elementi di irragionevolezza, e che la ricorrente non adduce alcun elemento di fatto utile a supportare tale possibilità.

Pertanto, il Collegio ritiene legittima l’impugnata determina di aggiudicazione del Direttore Generale n. 213 del 1° settembre 2020, che ha fatto propria la citata proposta del RUP, con specifico riferimento alle “positive conclusioni cui il medesimo è pervenuto in ordine all’idoneità delle fonti di prova esaminate ad attestare il possesso del requisito in capo a -OSIS-S.p.a. di una globale affidabilità professionale di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016, in virtù di una considerazione non già atomistica e frazionata, bensì complessiva di tutti gli elementi venuti in rilievo in seno al procedimento svolto”.

Con la conseguenza che il ricorso va rigettato.

In considerazione della complessa vicenda processuale, della circostanza che un primo ricorso della attuale ricorrente era già stato accolto, e della complessiva situazione della controinteressata, le spese possono essere compensate.