Pubblicato il 11/02/2022

N. 01716/2022 REG.PROV.COLL.

N. 02482/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2482 del 2018, proposto da
-OMISSIS-, rappresentata e difesa dall'avvocato G R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Panama n. 86;

contro

Ministero della Giustizia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l'annullamento

I) del Decreto Ministero della Giustizia – -OMISSIS-Direzione Generale del Personale e delle Risorse Ufficio II – -OMISSIS-datato 15 febbraio 2018, notificato in data 21 febbraio 2018, con il quale è stato ordinato alla Signora -OMISSIS-, per ragioni d’incompatibilità ambientale “di fare rientro” – alias disposto il trasferimento – “con decorrenza immediata”, presso la -OMISSIS-Femminile dall’attuale sede di servizio corrispondente “ai varchi di accesso della -OMISSIS-”;

II) di ogni altro atto presupposto, conseguente e/o, comunque, connesso inclusi per quanto possa occorrere la nota del -OMISSIS-Direzione Generale del Personale e delle Risorse Ufficio II – -OMISSIS-datata 1° dicembre 2017;

e per il conseguente l’accertamento

- del diritto della Signora -OMISSIS- a mantenere come sede di servizio la -OMISSIS- “i varchi di accesso”;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 gennaio 2022 il dott. Sebastiano Zafarana e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.1. Con ricorso notificato il 02/03/2018 e depositato in pari data la ricorrente, -OMISSIS-del -OMISSIS-, espone che con ordine di servizio del Capo -OMISSIS-del 5 gennaio 2012 è stata assegnata in servizio provvisorio presso la -OMISSIS- per essere impiegata presso i varchi di accesso della -OMISSIS-, ove da allora ininterrottamente ha svolto servizio.

Riferisce che nel corso della propria attività ha mantenuto un eccellente rapporto con tutti i colleghi, con i Superiori, e con tutto il personale presente nella -OMISSIS- e di non essere mai stata attinta da procedimenti disciplinari, né da contestazioni di alcun tipo sul proprio operato nell’ambito dell’ambiente di lavoro.

Espone poi la ricorrente la propria posizione personale, riferendo di essere separata legalmente dal coniuge – anch’egli agente del -OMISSIS-in servizio presso il -OMISSIS-- in virtù della Sentenza del Tribunale di Roma Sezione Prima Civile del 3 novembre 2017 che ha disposto in suo favore l’affidamento esclusivo dei due figli rispettivamente di 7 e 5 anni di età e la decadenza del padre dalla patria potestà per la sua totale assenza e per disinteresse verso i figli.

Ciò premesso la ricorrente espone che il 4 dicembre del 2017 ha ricevuto la comunicazione di avvio “del procedimento di rientro in sede per motivi di incompatibilità ambientale” datata 1° dicembre 2017.

In tale comunicazione il -OMISSIS-Direzione Generale del Personale e delle Risorse riferiva di prendere atto della pendenza di un procedimento penale nei confronti della ricorrente (n. -OMISSIS-presso il Tribunale di Roma Uff. Gip.) e preannunciava alla stessa l’intenzione di disporne il rientro forzato, per motivi di incompatibilità ambientale, presso il -OMISSIS-.

La ricorrente, per il tramite dei propri difensori, in data 14 dicembre 2017 trasmetteva documentate osservazioni rilevando, in particolare:

- l’insussistenza del presupposto fattuale a base del preannunziato provvedimento di rientro/trasferimento atteso che il procedimento penale (su richiesta del PM del 6 giugno 2016) era stato archiviato dal GIP presso il Tribunale di Roma con decreto del 5 dicembre 2017;

- gli effetti pregiudizievoli del minacciato provvedimento sulla delicata situazione familiare della ricorrente medesima, la quale è affidataria esclusiva dei due figli (entrambi minori ed in tenera età di cui uno con difficoltà di apprendimento e del linguaggio) abbandonati dal padre come attestato chiaramente nella sentenza civile di separazione del Tribunale di Roma.

Nonostante ciò l’Amministrazione centrale ha emesso il decreto datato 15 febbraio 2018 che dispone: “per ragioni di incompatibilità ambientale citate in premessa l’Agente scelto di Polizia Penitenziaria -OMISSIS-…. , in servizio provvisorio presso la -OMISSIS-, dovrà immancabilmente e con decorrenza immediata far rientro presso la -OMISSIS-Femminile”.

1.2. Il gravame è affidato a quattro distinti motivi di ricorso con i quali la ricorrente deduce in sintesi i vizi di: Violazione e falsa applicazione dell’art. 14 della L. n. 395/1990 in combinato disposto con l’art. 44 del D.lgs. n. 443/1992 e art. 8 del D.Lgs. n. 444/1992. Violazione dei principi di trasparenza e correttezza dell’azione amministrativa. Difetto di istruttoria. Incompetenza. Sviamento. - Eccesso di potere per carenza assoluta dei presupposti. Travisamento dei fatti. Carenza di motivazione e di istruttoria sotto ulteriore profilo. Illogicità, irragionevolezza ed ingiustizia manifesta.

1.3. In data 20/03/2018 si è costituito in giudizio il Ministero della Giustizia depositando atto di costituzione di mera forma.

1.4. Con ordinanza n.-OMISSIS- questo TAR (Sezione Prima Quater) ha respinto la domanda cautelare proposta dalla ricorrente per mancanza di presupposti “con particolare riguardo alla insussistenza di un pregiudizio grave ed irreparabile, tenuto conto anche della distanza tra la sede di destinazione e quella a quo”.

1.5. Successivamente con ordinanza n.-OMISSIS- il Consiglio di Stato ha accolto l’appello cautelare proposto dalla ricorrente, ritenendo invece sussistere “i requisiti del fumus boni iuris e del periculum in mora, tenuto conto:

a) del provvedimento di archiviazione (in data 5 dicembre 2017) del procedimento penale a carico della ricorrente che non sembra essere stato minimamente valutato dall’Amministrazione nell’impugnato provvedimento di trasferimento per incompatibilità ambientale (del 15 febbraio 2018);

b) delle condizioni di affidamento esclusivo della prole (due figli entrambi minori ed in tenera età di cui uno di anni 8 circa con difficoltà di apprendimento e del linguaggio) abbandonata dal padre (come risulta dalla sentenza del Tribunale civile di Roma in atti)”;

1.6. Successivamente nessun altro atto difensivo risulta depositato dalla ricorrente né la difesa erariale, costituita per il Ministero con atto di mera forma, ha mai replicato alle censure proposte in ricorso.

1.7. Alla pubblica udienza del 28 gennaio 2021 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

2. Il ricorso è fondato.

2.1. Dall’esame del provvedimento impugnato si evince che l’Amministrazione Penitenziaria ha decretato il trasferimento della ricorrente per incompatibilità ambientale dall’attuale sede di lavoro, presso i varchi d’accesso della -OMISSIS-, al carcere di -OMISSIS-, fondando il provvedimento esclusivamente con riferimento alla pendenza del procedimento penale n. -OMISSIS- a carico della ricorrente.

2.2. Al riguardo deve rilevarsi che a seguito di comunicazione di avvio del relativo procedimento, la ricorrente, per il tramite dei propri difensori, in data 14 dicembre 2017 aveva trasmesso documentate osservazioni rilevando, in particolare:

- l’insussistenza del presupposto fattuale a base del preannunziato provvedimento di rientro/trasferimento atteso che il procedimento penale n. -OMISSIS- (su richiesta dello stesso PM del 6 giugno 2016) era stato archiviato dal GIP presso il Tribunale di Roma con decreto del 5 dicembre 2017 (cioè il giorno successivo alla comunicazione di avvio del procedimento);

- gli effetti pregiudizievoli che l’adozione del provvedimento finale avrebbe sortito sulla delicata situazione familiare della ricorrente, la quale è affidataria esclusiva dei due figli (entrambi minori ed in tenera età di cui uno di anni otto circa con difficoltà di apprendimento e del linguaggio) abbandonati dal padre come attestato chiaramente nella sentenza civile di separazione del Tribunale di Roma.

Orbene secondo condivisa giurisprudenza, “l'obbligo dell'amministrazione pubblica di esaminare le memorie e i documenti difensivi presentati dagli interessati nel corso dell'iter procedimentale, ex artt. 10 e 10 bis della Legge n. 241/1990, presuppone la necessaria esternazione motivazionale che renda nella sostanza percepibile la ragione del mancato adeguamento dell'azione amministrativa alle deduzioni partecipative dei privati” (T.A.R. Campania, Salerno, sez. II, 04.11.2019, n. 1898), sebbene "a fronte di controdeduzioni procedimentali dell'interessato, il provvedimento a questo sfavorevole possa legittimamente fondarsi su di una motivazione sintetica, non essendo invece richiesta un'analitica confutazione delle osservazioni" ( Cons. Stato Sez. V, 30.10.2018, n. 6173;
T.A.R. Campania, Napoli, sez. II, 22.01.2018, n. 448).

Nel caso in esame, tuttavia, nella motivazione del provvedimento manca qualsiasi riferimento alle deduzioni svolte dalla ricorrente in sede procedimentale.

3. Sotto un primo profilo il Collegio - come peraltro già evidenziato dal Consiglio di Stato con la citata ordinanza cautelare d’appello - rileva che nell’adottare il suddetto provvedimento l’Amministrazione non ha minimamente tenuto conto dell’archiviazione del procedimento penale sul quale peraltro ha esclusivamente fondato l’esigenza del trasferimento della ricorrente per incompatibilità ambientale, obliterando così ogni onere motivazionale su un punto decisivo della vicenda.

E detta carenza motivazionale del provvedimento appare maggiormente evidente tenuto conto delle motivazioni sottese alla richiesta di archiviazione del procedimento penale, avendo lo stesso PM escluso la sussistenza del fatto lamentato dal denunciante (ex coniuge della ricorrente a sua volta -OMISSIS-in servizio presso la -OMISSIS-) che accusava la stessa di avere manomesso o sottratto nei locali della -OMISSIS- corrispondenza di sua pertinenza.

Infatti se è vero in via generale che le vicende processuali penali in cui è direttamente coinvolto un pubblico dipendente, non precludono all'Amministrazione l'apprezzamento discrezionale dei comportamenti del dipendente al fine di adottare un trasferimento per incompatibilità ambientale - attesa l'autonomia tra processo penale definito con l'archiviazione ed una procedura di trasferimento per incompatibilità ambientale - altrettanto non può dirsi nel caso in cui le vicende penali si concludano con un accertamento di insussistenza dei fatti o della loro inascrivibilità al soggetto in questione (Consiglio di Stato, sez. III , 07/03/2014, n.1073).

E appunto, nel caso in esame, il PM ha dato atto da un lato che la ricorrente si trovava legittimamente nei locali di -OMISSIS- per servizio, e dall’altro che il denunciante ha soltanto visto la predetta dinanzi alla bacheca della posta del Personale che movimentava corrispondenza in prossimità della sua casella postale;
mentre “non ha direttamente verificato se la ricorrente abbia prelevato e visionato la posta personale di sua pertinenza, né se la stessa abbia effettuato manomissione delle missive” risultando, peraltro, anche la presenza di personale dell’ufficio che non ha notato alcun comportamento anomalo della ricorrente per tutto il tempo che essa si è trattenuta nei locali.

4. Sotto altro profilo il Collegio rileva che l’Amministrazione motiva il trasferimento della ricorrente facendo leva su ragioni di opportunità che sconsiglierebbero la “permanenza in servizio” della ricorrente nell’ambiente di lavoro dove si sono verificati i fatti.

A ben vedere si tratta di una motivazione soltanto apparente (anche se corredata da pertinenti pronunce giurisprudenziali), in quanto funzionale a supportare in via generale i provvedimenti di trasferimento per incompatibilità ambientale;
ma nel caso in esame essa di risolve in una mera petizione di principio atteso che, di fatto, la ricorrente non presta servizio presso il -OMISSIS-a far data dal 5.1.2012 essendo stata sempre in servizio presso i varchi della città giudiziaria di -OMISSIS-, difettando radicalmente anche per detto profilo una concreta valutazione della asserita incompatibilità della ricorrente con il personale invece in servizio presso il Carcere di -OMISSIS-.

Infatti, “ Il trasferimento per incompatibilità ambientale di un pubblico dipendente anche appartenente alla Polizia di Stato, nonostante l'ampia discrezionalità di cui dispone la p.a., non si sottrae al sindacato del giudice amministrativo sotto il profilo della logicità, della completezza della motivazione e dell'eventuale travisamento dei presupposti, non potendosi inoltre prescindere dalla riferibilità della situazione di disagio dell'ufficio al comportamento del dipendente, con aggancio all'episodio storico che ne ha determinato l'adozione (Consiglio di Stato , sez. VI , 19/06/2009 , n. 4057).

5. Va infine rilevato che la ricorrente, in sede procedimentale, ha rappresentato all’Amministrazione di avere ottenuto dal Tribunale di Roma l’affidamento esclusivo dei propri figli minori e di essere quindi l’unico genitore ad esercitare la potestà genitoriale e ad occuparsi degli stessi;
e che in caso di trasferimento della sede di lavoro si troverebbe nell’impossibilità di far frequentare ai due bambini la scuola nella quale sono attualmente iscritti, mentre le gravi problematiche comportamentali sofferte dai medesimi e conseguenti all’abbandono da parte del padre renderebbe ineludibile la necessità che essi non cambino scuola.

Come anche rilevato dal giudice di appello in sede cautelare, la motivazione del provvedimento palesa la completa obliterazione “ delle condizioni di affidamento esclusivo della prole (due figli entrambi minori ed in tenera età di cui uno di anni 8 circa con difficoltà di apprendimento e del linguaggio) abbandonata dal padre (come risulta dalla sentenza del Tribunale civile di Roma in atti)” e dunque delle esigenze genitoriali della ricorrente.

Con la conseguenza che anche per detto profilo il provvedimento si appalesa illegittimo.

6. Conclusivamente per tutti i surriferiti motivi, il provvedimento impugnato non resiste alle censure di eccesso di potere per carenza assoluta dei presupposti, carenza di motivazione e di istruttoria, e per l’effetto deve essere annullato.

7. Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.