N. 00221/2014 REG.PROV.COLL.

N. 03917/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3917 del 2012, proposto da:
Innova s.r.l., in persona dell’amministratore unico e legale rappresentante p.t. A G, rappresentata e difesa dall'avv. P M P, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Loredana Avino in Napoli, alla via Cilea, 39;

contro

Comune di Volla, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avv. G L, con domicilio eletto presso l’avv. Paolo Leone in Napoli, alla via Mosca, 41;

nei confronti di

IGEAM s.r.l., non costituita;

per l'annullamento

- del verbale di gara n. 8 del 13.7.2012 con il quale la ricorrente è stata esclusa dalla procedura per l'affidamento del servizio per la prevenzione e protezione dei rischi in materia di sicurezza e tutela della salute nei luoghi di lavoro di proprietà del Comune di Volla;

- degli atti del sub procedimento di verifica di anomalia dell’offerta presentata dalla ricorrente (note prot. n. 7541 dell’8.5.2012, n. 8381 del 22.5.2012, n. 10276 del 20.6.2012 e n. 11526 del 10.7.2012 nonchè relazione conclusiva del r.u.p. datata 5.7.2012);

- della determina n. 121 del 17.7.2012 recante aggiudicazione della gara alla società IGEAM s.r.l.;

- della nota prot. n. 13262 dell’8.8.2012 di rigetto dell’istanza di riesame presentata ai sensi dell’art. 243 bis del D. Lgs. 163/2006.

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Volla;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 dicembre 2013 il dott. Pierluigi Russo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con atto notificato il 10 settembre 2012 e depositato il giorno 15 seguente, Innova s.r.l. ha premesso:

- di aver partecipato alla gara indetta dal Comune di Volla per l’affidamento del servizio per la prevenzione e protezione dei rischi in materia di sicurezza e tutela della salute nei luoghi di lavoro di proprietà dell’ente, classificandosi al primo posto della graduatoria provvisoria, con 86 punti, avendo conseguito 56 punti per l’offerta tecnica e 30 punti per l’offerta economica (corrispondente ad un ribasso del 47,8%);

- che in esito alla seduta pubblica della commissione di gara del 4.5.2012, con nota prot. n. 7541 dell’8.5.2012, la stazione appaltante le chiedeva di fornire le giustificazioni in relazione all’offerta presentata;

- dopo aver prodotto i chiarimenti, con comunicazione del 22.5.2012 le venivano richieste ulteriori giustificazioni integrative;

- soddisfatto anche tale adempimento, l’instante veniva convocata per l’audizione in data 3.7.2012;

- nella seduta pubblica del 13.7.2012 (verbale n. 8) la commissione, reputando le giustificazioni non sufficienti a dimostrare la non anomalia dell’offerta, la escludeva dalla procedura, aggiudicando provvisoriamente l’appalto alla seconda classificata (col punteggio di 84,39) IGEAM s.r.l.;

- con determina dirigenziale n. 121 del 17.7.2012 la gara veniva aggiudicata in via definitiva alla stessa società IGEAM;

- con nota prot. n. 13262 dell’8.8.2012 il dirigente del IV Settore rigettava l’istanza di riesame presentata dalla ricorrente ai sensi dell’art. 243 bis del D. Lgs. 163/2006.

A sostegno della domanda di annullamento di tutti gli atti di gara sopra indicati la ricorrente ha dedotto quattro motivi, coi quali ha lamentato la violazione e falsa applicazione degli artt. 86, 87, 88 e 89 del D. Lgs. n. 163/2006, dell’art. 121 del d.P.R. n. 207/2010 e della L. n. 241/1990, la violazione dei principi generali in tema di gare di appalto e di accertamento dell’anomalia dell’offerta, la violazione dell’art. 97 Cost., la violazione del giusto procedimento, i vizi di incompetenza, difetto di istruttoria, carenza di motivazione e sviamento, la violazione del bando di gara, la violazione dei principi generali in tema di requisiti di ammissione.

Si è costituita in resistenza l’amministrazione intimata, con memoria ove ha replicato alle doglianze sollevate ex adverso e concluso con richiesta di reiezione del ricorso per l’infondatezza delle censure.

La domanda cautelare è stata respinta con ordinanza n. 1410 pronunciata nella camera di consiglio del 10 ottobre 2012 dalla Sezione VIII di questo T.A.R.

Con successiva memoria la ricorrente ha insistito nella domanda di accoglimento del gravame.

Alla pubblica udienza del 4 dicembre 2013, sentite le parti presenti, come da verbale, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato e va, pertanto, respinto.

Con il primo motivo la ricorrente lamenta il difetto di motivazione e, comunque, l’erroneità del giudizio di non congruità della sua offerta espresso dalla commissione.

Circa il primo aspetto della censura, il Collegio osserva che le ragioni poste a base della valutazione di anomalia dell’offerta e di non congruità dei chiarimenti prodotti dall’interessata sono chiaramente indicate nel verbale n. 7 (riferito alla seduta riservata della commissione del 6.7.2012) e nella richiamata relazione conclusiva del r.u.p. (datata 5.7.2012). Nel suddetto verbale viene evidenziata sia “ l’assenza dell’analisi sul corretto dimensionamento del numero di esami cui sottoporre i dipendenti, stimati in n. di 130, senza alcuna descrizione ovvero verifica sia della tipologia che dei dipendenti da sottoporre allo specifico esame ” sia “ la impropria sostituzione del medico competente ”, quest’ultima reputata in contrasto col principio di immodificabilità dell’offerta.

La restante parte della doglianza si palesa infondata alla stregua dei consolidati principi in punto di verifica dell’anomalia delle offerte cui è approdata la giurisprudenza amministrativa, dai quali il Collegio non ravvisa ragioni per discostarsi.

In via generale, va premesso che nelle gare pubbliche il sindacato giurisdizionale sulle valutazioni compiute in sede di verifica di anomalia delle offerte deve ritenersi circoscritto ai soli casi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza, in considerazione della discrezionalità che connota dette valutazioni, come tali riservate alla stazione appaltante, cui compete il più ampio margine di apprezzamento dell'interesse pubblico nel caso concreto (cfr., tra le tante, Consiglio di Stato, sez. IV, 30.5.2013, n. 2956;
sez. III, 10.5.2013, n. 2533).

Ciò posto, con specifico riferimento alla concreta fattispecie, dalla lettura della già menzionata relazione si evincono plurimi profili di inattendibilità dell’offerta, a partire dal primo punto ivi segnalato, che per la sua macroscopica evidenza è da solo sufficiente a fondare il giudizio negativo. Ivi si dimostra che i dati di progetto, solo se si considerano gli esami di laboratorio, corrispondono ad un totale di 279 esami, senza considerare le altre visite specialistiche puntualmente specificate nella stessa relazione, con la conseguenza che, considerando i relativi costi, si determina l’azzeramento dell’utile di impresa (come da prospetto analitico ivi riportato). In materia, la giurisprudenza (cfr. Consiglio Stato, sez. VI, 16 gennaio 2009, n. 215) ha chiarito che l’offerta ben può considerarsi seria anche laddove l’utile d’impresa sia minimo, purché non risulti del tutto azzerato o sia addirittura negativo, come accaduto nel caso di specie.

In definitiva, alla luce di quanto fin qui osservato ed a tacer d’altro, il giudizio della commissione di gara sulla non congruità dell’offerta della società Innova non risulta affetto da alcuna evidente illogicità o irragionevolezza.

Non merita accoglimento neppure il secondo motivo con cui si lamenta il vizio di incompetenza e la violazione del principio di collegialità, che discenderebbero dal fatto che l’ing. O. G. cumula il ruolo di Presidente della commissione di gara, di responsabile unico del procedimento e di dirigente del IV Settore.

Va premesso che l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 36 del 29.11.2012 ha affermato che – ai sensi dell'art. 88 del codice dei contratti pubblici, nella versione novellata nel 2009, ed anche nel regime anteriore all’entrata in vigore dell’art. 121 del D.p.r. 5.10.2010, n. 207 – nelle gare d’appalto da aggiudicare col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è legittima la verifica di anomalia dell’offerta eseguita, anziché dalla commissione aggiudicatrice, direttamente dal responsabile unico del procedimento avvalendosi degli uffici e organismi tecnici della stazione appaltante. La giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, Sezione V, 27.4.2012, n. 2445, 22.6.2010, n. 3890 e 12.6.2009 n. 3716) ha poi condivisibilmente chiarito che nelle gare di appalto indette da enti locali non comporta violazione dei principi di imparzialità e buona amministrazione il cumulo nella stessa persona delle funzioni di presidente della commissione chiamata a verificare le offerte anomale, di responsabile del procedimento e di soggetto aggiudicatore, risultando ciò conforme ai principi sulla responsabilità dei funzionari degli enti locali, come delineati dall’art. 107 del T.U. 18.8.2000, n. 267. Invero, tra le attribuzioni dirigenziali previste dalla citata norma, figura espressamente anche quella di assumere la presidenza delle commissioni di gara. L'ampliamento della sfera di responsabilità, facenti capo al dirigente, delineatosi a seguito della privatizzazione del pubblico impiego, infatti, ha rafforzato l'esigenza che il medesimo dirigente sia posto in grado di seguire, in prima persona, le procedure dei cui esiti è responsabile. Così come non vi è incompatibilità tra le funzioni di presidente della commissione di gara e quella di responsabile del procedimento, analogamente deve ritenersi nel caso di un dirigente dell'ente locale che ha svolto le funzioni di presidente del seggio e di responsabile del procedimento al quale sia stato anche attribuito il compito di approvare gli atti della commissione di gara.

Il quarto motivo si palesa inammissibile.

La ricorrente ha contestato, infatti, l’atto (datato 8.8.2012) con cui l’amministrazione ha riscontrato negativamente la diffida diretta a sollecitare il potere di autotutela ex art. 243 bis del D. Lgs. 163/2006, atto che, limitandosi a ribadire le precedenti determinazioni, assume natura meramente confermativa e, in quanto tale, non è autonomamente impugnabile.

Alla reiezione delle censure fin qui esaminate consegue l’inammissibilità del residuo motivo dedotto nei confronti dell’aggiudicataria. Invero, la legittimità dell’esclusione dalla gara della ricorrente impedisce di assegnare alla stessa la titolarità di una situazione sostanziale che la abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva (cfr. Consiglio di Stato, Ad. plen., 7 aprile 2011, n. 4;
T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 31 ottobre 2012, n. 4344).

Il ricorso, in definitiva, si palesa infondato e deve essere pertanto rigettato.

La peculiarità delle questioni trattate giustifica, peraltro, l’equa compensazione delle spese di lite, fatto salvo il contributo unificato, che per legge resta definitivamente a carico della parte soccombente.