Pubblicato il 18/04/2023

N. 01278/2023 REG.PROV.COLL.

N. 02921/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2921 del 2015, proposto da -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avv. F B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, e con domicilio fisico eletto in Palermo, via Dante n. 55, presso lo studio dell’avv. A V;

contro

il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche Sicilia e Calabria, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso i cui uffici, siti in Palermo, via Valerio Villareale n.6, è per legge domiciliato;

nei confronti

di -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Carlo Comandè, Andrea Ciulla e Tiziana Pellegrino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, con domicilio eletto presso lo studio del primo difensore in Palermo, via N. Morello n. 40;

per l'annullamento

- della nota prot. n.-OMISSIS- del 06.08.2015 del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche Sicilia e Calabria, notificata alla ricorrente tramite PEC in data 06/08/2015, contenente la comunicazione di revoca della determina a contrarre e di tutti gli atti consequenziali relativi ai "lavori di interventi di implementazione dei sistemi di difesa passiva ed opere varie da realizzare presso il -OMISSIS-;

- ed occorrendo, di ogni altro atto e provvedimento, costituitosi anche per silenzio, agli stessi presupposto, consequenziale o comunque connesso di cui la ricorrente non abbia avuto piena ed effettiva conoscenza di legge, nonché,

PER L'ACCERTAMENTO E LA DECLARATORIA

del diritto della ricorrente al risarcimento dei danni ingiustamente patiti per effetto degli atti impugnati ed altresì subiti a cagione dei ritardi accusati dal Provveditorato resistente nel concludere il provvedimento per cui è causa e, conseguentemente,

PER LA CONDANNA

del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche Sicilia e Calabria, in persona del legale rappresentante pro-tempore, al risarcimento di tutti i danni patiti e patiendi dalla ricorrente;
in via subordinata, al pagamento dell’indennizzo previsto dall’art.21 quinquies della L. n. 241/1990 a titolo di ristoro dei pregiudizi arrecati alla ricorrente per il tramite della revoca comunicata con nota prot. n. -OMISSIS- del 06.08.2015.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche Sicilia e Calabria, e vista la documentazione depositata;

Viste la memoria e la documentazione depositate dalla ricorrente, e vista la documentazione depositata dalla difesa erariale;

Vista la memoria di costituzione di -OMISSIS-;

Vista l’ordinanza cautelare n. -OMISSIS-, depositata in data 11 marzo 2016;

Vista la documentazione depositata dalla ricorrente in vista della trattazione del merito;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, co. 4 bis , cod. proc. amm.;

Relatore il consigliere M C all’udienza di smaltimento dell’arretrato del giorno 29 marzo 2023 tenutasi da remoto ai sensi dell’art. 87, co. 4 bis , cod. proc. amm., e udito il difensore della controinteressata, presente come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

A. – Con il ricorso in esame, notificato il 6 ottobre 2015 e depositato il 14 ottobre successivo, la ricorrente ha impugnato il provvedimento indicato in epigrafe – di revoca della determina a contrarre e di tutti gli atti consequenziali relativi ai “lavori di interventi di implementazione dei sistemi di difesa passiva ed opere varie da realizzare presso -OMISSIS-”;
nonché, ha chiesto il risarcimento del relativo danno e, in via subordinata, l’indennità di cui all’art 21 quinquies della l. n. 241/1990 derivante dal provvedimento di revoca.

Espone in punto di fatto, che:

- nel corso della procedura volta all’individuazione del soggetto aggiudicatario dei lavori su indicati, la predetta è risultata seconda in graduatoria rispetto alla società -OMISSIS- indicata provvisoriamente come aggiudicataria;

- con nota del 17 marzo 2014 la ricorrente ha formulato istanza di annullamento in autotutela degli atti di gara, a seguito della quale l’intimata Amministrazione con nota del 1° luglio 2014 ha comunicato l’avvenuta aggiudicazione definitiva in favore della suddetta società, impugnata dall’odierna istante con ricorso a questo T.A.R. (R.G. n. -OMISSIS-) rigettato con sentenza n. -OMISSIS-;

- successivamente, il 3 dicembre 2014, parte ricorrente è venuta a conoscenza dell’intervenuto ritiro dell’aggiudicazione disposto nei confronti della controinteressata in ragione dell’adozione, da parte della Prefettura di Palermo, dell’informativa antimafia n. -OMISSIS- del 9 luglio 2014;
provvedimento, oggetto di specifica comunicazione da parte della Prefettura con due note datate 23 luglio 2014 e 22 agosto 2014, dal quale è conseguita l’adozione del decreto di ritiro dell’aggiudicazione n. -OMISSIS- del 28 ottobre 2014;

- in ragione di ciò, l’odierna parte ricorrente ha diffidato la Stazione Appaltante a disporre l’aggiudicazione dei lavori nei suoi confronti;
quindi, in data 20 marzo 2015 l’ente appaltatore ha disposto l’aggiudicazione dei lavori in favore dell’odierna ricorrente;

- parallelamente al presente giudizio, l’odierna controinteressata ha impugnato il suddetto provvedimento di ritiro congiuntamente alle informative antimafia adottate nei suoi confronti, nonché, con motivi aggiunti, il decreto di aggiudicazione definitiva disposto nei confronti dell’odierna ricorrente;
in tale giudizio è stata adottata da questo T.A.R. l’ordinanza cautelare n. -OMISSIS-, depositata in data 8 agosto 2015, di rigetto dell’istanza di sospensione del provvedimento di ritiro dell’aggiudicazione, oggetto di appello al C.G.A.;

- l’odierna istante, attivatasi per ottenere l’affidamento dei lavori, il 3 giugno 2015 ha presentato un esposto all’ANAC, nonché un’istanza di intervento sostitutivo ex art. 2, co. 9, della l. n. 241/1990 all’intimato Ministero e, successivamente, un esposto alla Procura della Repubblica;

- successivamente, con nota del 21 luglio 2015 la Prefettura di Trapani ha comunicato all’ente appaltante che, in ragione della modifica di destinazione concernente le opere da adibire ad HOTSPOT, non risultava più necessario svolgere i lavori relativi agli interventi oggetto della gara in interesse;
e, a seguito di ulteriori sollecitazioni della ricorrente, il Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche Sicilia e Calabria con nota del 6 agosto 2015 ha comunicato che il Ministero dell’Interno aveva disposto una nuova destinazione della struttura oggetto dei lavori, con conseguente revoca della determinazione a contrarre, ai sensi dell’art. 21 quinquies della l. n. 241/1990.

Avverso tali provvedimenti, e al fine di ottenere il ristoro dei danni asseritamente subiti, l’odierna istante ha dedotto le censure di Violazione dell'art. 3 della legge n. 241/1990 - carenza assoluta di motivazione;
Violazione dell'art. 21 quinquies della legge n. 241/1990;
Violazione degli artt. 2 e 7 della legge n 241/1990;
Violazione dell'obbligo di provvedere;
Violazione dell'art. 1, comma 1, della l. n. 241/1990 violazione del principio dell'affidamento e della certezza dell'azione amministrativa e dei pubblici poteri;
Violazione e/o falsa applicazione dell'art. 21 quinquies l. 241/1990;
Violazione degli artt. 1337 cod. civ.;
Violazione dell'art. 97 cost. e del principio di buon andamento;
Violazione dell'art. 11 d.lgs. 163/2006 e ss.;
Violazione dell'art 94 comma 1 d.lgs. 159/2011 e ss.;
Violazione dell'art. 79, co. 5 bis, d.lgs. n. 163 del 2006 .

Con lo stesso mezzo ha proposto la domanda di risarcimento dei danni asseritamente patiti a causa della condotta illegittima e colposa del Provveditorato;
e, in via subordinata, nell’ipotesi di ritenuta legittimità della revoca, ha chiesto la declaratoria del diritto ad essere indennizzata per i pregiudizi subiti per effetto del provvedimento di revoca, con conseguente condanna della stazione appaltante al pagamento di tale somma.

B. – Si è costituito in giudizio il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche Sicilia e Calabria, depositando documentazione.

C. – In vista della trattazione dell’istanza cautelare, la ricorrente con memoria ha insistito nelle argomentazioni;
ed entrambe le parti hanno depositato documentazione.

D. – Si è costituita in giudizio -OMISSIS-, chiedendo il rigetto del ricorso in quanto infondato.

E. – Con ordinanza n. -OMISSIS-, depositata in data 11 marzo 2016, è stata respinta l’istanza cautelare.

F. –In vista della trattazione del merito parte ricorrente ha depositato la relazione tecnica di stima dei danni, chiedendo il passaggio in decisione della causa.

Quindi, all’udienza di smaltimento del 29 marzo 2023, presente il difensore della controinteressata come da verbale, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

A. – Viene in decisione il ricorso promosso dalla società odierna istante avverso il provvedimento, adottato dal Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche Sicilia e Calabria, di revoca della determinazione a contrarre e di tutti gli atti consequenziali relativi ai “lavori di interventi di implementazione dei sistemi di difesa passiva ed opere varie da realizzare presso -OMISSIS-”.

Deve precisarsi che la ricorrente, oltre ad avere esperito l’azione di annullamento del provvedimento di revoca, ha anche proposto l’azione di risarcimento dei danni asseritamente subiti a causa del provvedimento illegittimo;
e, in via subordinata, ha chiesto la corresponsione dell’indennizzo ai sensi dell’art. 21 quinquies della l. n. 241/1990.

Per quanto attiene alla prima azione, la ricorrente, con articolata doglianza, censura il provvedimento di revoca degli atti di gara, dolendosi sia dell’omessa comunicazione di avvio del procedimento di revoca, con conseguente lesione del diritto di partecipazione al procedimento amministrativo;
sia, del difetto di motivazione in ordine alle ragioni sottese alla scelta di revocare l’aggiudicazione.

Contesta altresì la mancata previsione, nel provvedimento di revoca, dell’indennizzo da liquidare in suo favore.

B. – Ciò premesso, ritiene il Collegio che l’azione di annullamento sia infondata.

Deve invero osservarsi che – a prescindere dagli ulteriori sviluppi sulla futura utilizzazione della struttura – nel provvedimento impugnato, adottato in base allo stato di fatto esistente in quel momento, sono state indicate le ragioni di pubblico interesse che hanno determinato la variazione di utilizzo del -OMISSIS-.

Deve anche precisarsi – il che costituisce circostanza troncante nel senso dell’infondatezza della prospettazione della ricorrente – che la valutazione circa le concrete ragioni di pubblico interesse è stata effettuata dal competente Ministero dell’Interno, che non è parte del presente giudizio, rispetto alla quale (valutazione) il Provveditorato regionale ha adottato un atto di contenuto sostanzialmente vincolato, avendo la funzione di stazione appaltante del Ministero dell’Interno (v. convenzione stipulata tra la Prefettura di Trapani e il resistente Provveditorato regionale ai sensi dell’art. 33 d. lgs. n. 163/2006, depositata dalla p.a. in data 2 novembre 2015).

Sotto tale profilo, come si evince dalla documentazione versata in atti il 22 gennaio 2016 dalla difesa erariale, è stata modificata la destinazione delle opere.

In particolare, presso la struttura in interesse è stato attivato l’Hotspot dal 22 dicembre 2015, in quanto il Ministero dell’Interno ha valutato come inutili i lavori di implementazione passiva oggetto della gara;
e, pertanto, in quella fase non costituiva più oggetto di interesse la stipula del contratto relativo alla gara cui avevano partecipato sia la ricorrente che la controinteressata.

Risulta anche che tale Hotspot fosse “ previsto nella road map presentata in osservanza dell’Agenda europea sull’immigrazione ” (v. nota ministeriale datata 22 dicembre 2015).

Ciò premesso, è evidente come sotto tale primo profilo (la necessità dei lavori) la ricorrente tenda a sovrapporre la propria personale valutazione a quella del Ministero competente, senza spiegare le ragioni per cui i lavori oggetto della gara dovrebbero essere ancora indispensabili anche in caso di cambio di destinazione;
e, peraltro, senza avere evocato in giudizio il Ministero dell’Interno, al quale fa capo la valutazione sulla destinazione della struttura.

Ad avviso del Collegio, pertanto, nel provvedimento sono chiaramente indicate – e non risultano manifestamente irragionevoli – le ragioni di pubblico interesse, attuale e concreto (in quella fase), che hanno determinato la variazione di utilizzo del CIE;
ragioni delle quali il resistente Provveditorato, quale stazione appaltante, si è limitato a prendere atto adottando il conseguenziale provvedimento di revoca, e che consentono di respingere il dedotto difetto di motivazione.

Per tale ragione, non convince neppure il profilo con il quale la ricorrente attribuisce al resistente Provveditorato uno stato di incertezza, il quale (ammesso che fosse rilevabile in quella fase) non è addebitabile al soggetto pubblico che ha agito solo come stazione appaltante senza potere entrare nel merito delle scelte effettuate sulla sorte del CIE dal Ministero dell’Interno, titolare della potestà di valutazione discrezionale – in questa sede non censurabile – dei sopravvenuti motivi di pubblico interesse che hanno reso opportuno l’esercizio dello ius poenitendi mediante la comparazione fra i contrapposti interessi.

Quanto finora rilevato rende superabile, in un’ottica sostanzialistica, la mancata comunicazione di avvio del procedimento di revoca, in quanto la ricorrente non chiarisce quali osservazioni o argomentazioni avrebbe potuto presentare se fosse stata resa edotta preventivamente delle scelte del Ministero, le cui determinazioni hanno, con tutta evidenza, reso superflui i lavori previsti.

Ne consegue che la contestata revoca, si pone per il Provveditorato quale atto “necessitato”.

Per tutte le considerazioni esposte, l’azione di annullamento in quanto infondata deve essere respinta, con salvezza della revoca impugnata.

C. – Dalla ritenuta legittimità di tale provvedimento consegue, de plano , la reiezione della domanda risarcitoria, peraltro promossa contro il Provveditorato regionale, il quale, come chiarito, ha svolto esclusivamente la funzione di stazione appaltante, e al quale anche astrattamente non potrebbe muoversi alcun rimprovero sulla scelta discrezionale effettuata dal Ministero dell’Interno.

Non può essere accolto neppure il profilo relativo alla mancata previsione dell’indennizzo, in quanto per consolidato orientamento giurisprudenziale tale mancata previsione non inficia la legittimità della revoca ex art. 21 quinquies della l. n. 241/1990 (v. Consiglio di Stato, Sez. V, 8 marzo 2017, n. 1100;
Sez. III, 23 febbraio 2015, n. 908;
16 febbraio 2012, n. 833;
T.A.R. Piemonte, 2 settembre 2020, n. 529).

Per quanto attiene alla domanda volta ad accertare il diritto all’indennizzo di cui al su citato art. 21 quinquies della l. n. 241/1990, la stessa non è ammissibile, in quanto la ricorrente non allega e non prova – con il rigore che l’art. 2043 c.c. impone – quale sia il danno emergente asseritamente subito, unico pregiudizio che potrebbe costituire oggetto dell’indennizzo: sotto tale profilo, la predetta ha versato in atti una perizia di parte relativa alla stima dei soli danni asseritamente subiti a titolo di lucro cessante.

Come rilevato anche dal Giudice di appello, “... La corresponsione dell’indennizzo previsto dalla citata disposizione della legge generale sul procedimento amministrativo è sottoposta alla condizione dell’esistenza di pregiudizi per il privato destinatario (la norma è infatti così formulata «Se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, l’amministrazione ha l'obbligo di provvedere al loro indennizzo».

Dall’autonomia sul piano sostanziale di questa disposizione amministrativa di esborso finanziario rispetto al presupposto ritiro di un precedente provvedimento per sopravvenute ragioni di interesse pubblico si evince innanzitutto che la mancata previsione di tale forma di ristoro non comporta l’invalidità della determinazione assunta in autotutela, in applicazione del principio di carattere generale utile per inutile non vitiatur (art. 1419 cod. civ.).

Ma in apice la medesima disposizione impone al privato leso dal provvedimento di revoca di allegare e provare l’esistenza di pregiudizi di ordine patrimoniale indennizzabili …” (Cons. Stato n. 1100/2017 cit.;
in senso conforme, T.A.R. Piemonte n. 529/2020 cit.).

D. – Conclusivamente, per tutto quanto esposto e rilevato, il ricorso in quanto complessivamente infondato deve essere rigettato, con salvezza del provvedimento impugnato.

E. – Avuto riguardo agli specifici profili della controversia, sussistono i presupposti per compensare tra le parti le spese di giudizio.