N. 05675/2015 REG.PROV.COLL.

N. 02195/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2195 del 2015, proposto da:
N G, rappresentato e difeso dall'avv. G C, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. P O in Napoli, Via Depretis, n. 88;

contro

Comune di Ercolano, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. S S, presso lo studio del quale elegge domicilio eletto in Napoli, Parco Comola Ricci, n. 165;

nei confronti di

G C e Guida Holding Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'avv. Ernesto Cesaro, presso lo studio del quale eleggono domicilio, in Napoli, Riviera di Chiaia 180;

per l'annullamento:

- del permesso a costruire n. 95/2014, prot. n. 73373 del 29 dicembre 2014, rilasciato dal Dirigente del Settore Pianificazione Urbanistica del comune di Ercolano (NA) e notificato in data 27 gennaio 2015;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Ercolano, di G C e di Guida Holding S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Vista l’ordinanza cautelare n. 1264 del 25 giugno 2015;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 ottobre 2015 il dott. G P e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- Il ricorrente G N riferisce di essere comproprietario per la quota di un terzo dell’immobile sito in Ercolano, alla via Niccolò Marcello Venuti, n. 52, riportato in catasto al foglio 8, particella 754, sub 17, cat. C/6.

In data 24 febbraio 2011, G C, controinteressato, presentò al comune di Ercolano Denuncia di Inizio attività (prot. dell’ente n. 8182), per l’esecuzione di talune opere di manutenzione sull’immobile.

In data 10 marzo 2011, il comune di Ercolano inoltrava a G C diffida ad effettuare gli interventi di cui alla predetta DIA, in quanto le opere ivi previste non erano riconducibili ad intervento di manutenzione ordinaria né straordinaria, essendo le stesse opere di completamento per le quali si rendeva necessario specifico permesso di costruire.

Il Comune contestava altresì alcune irregolarità quali: la mancata indicazione nei grafici della destinazione d’uso di cui alla licenza edilizia 6 del 1976, non più esecutiva nonché della data di redazione degli elaborati e della firma del committente sia sugli allegati sia sulla copia della DIA.

Nonostante la diffida, G C proseguiva nella realizzazione di interventi sull’immobile, circostanza che G N segnalava al comune di Ercolano.

In data 4 ottobre 2011, la Polizia municipale, recatasi presso l’immobile in questione, accertava la realizzazione di opere eseguite in assenza di permesso di costruire e, pertanto, sottoponeva a sequestro l’immobile.

Con atto prot. n. 45273del 21 ottobre 2011, il Settore Pianificazione urbanistica del Comune di Ercolano comunicava a G N, Guida Andrea e G C, tutti in qualità di comproprietari e, a quest’ultimo, anche di committente, l’avvio del procedimento volto alla demolizione delle opere abusive, come accertate a seguito di verbale di sopralluogo prot. n. 43201 del 4 novembre 2011, redatto dal comando di polizia municipale.

2.- A distanza di tempo, precisamente nella data del 27 gennaio 2015, il Comune di Ercolano ha notificato al ricorrente G N il permesso di costruire n. 95/2014 del 29 dicembre 2014, rilasciato a G C e conseguente all’accertamento di conformità, da quest’ultimo richiesto in data del 29 novembre 2011 (protocollo dell’ente al n. 50563), ai sensi dell’art. 36 d.p.r. 380/2001, per taluni lavori eseguiti al detto immobile, così descritti: “Realizzazione di soppalco interno all’unità immobiliare e lavori di recupero funzionale per il cambio di destinazione d’uso da autorimessa a locale per attività commerciale”.

Il ricorrente, G N, asserisce di essere venuto a conoscenza del predetto permesso solo a seguito della relativa comunicazione da parte del comune e di non avere mai autorizzato G C, qualificatosi impropriamente quale proprietario esclusivo dell’unità immobiliare, alla richiesta di conformità degli interventi edilizi effettuati.

3.- Di qui, l’odierno ricorso, notificato il 31 marzo 2015 e depositato il successivo 29 aprile, il permesso di costruire n. 95/2014.

Avverso il permesso di costruire ha formulato i seguenti motivi di censura:

1) violazione e falsa applicazione degli artt. 11 e 36 d.p.r. 380/2001, degli artt. 7, 9 e 10 L. n. 241/1990;
eccesso di potere per difetto di presupposti e carenza d’istruttoria;
violazione del principio del giusto procedimento. L’impugnato permesso a costruire è stato rilasciato a G C, qualificatosi come proprietario esclusivo, in assenza di consenso da parte degli altri proprietari dell’immobile oggetto delle opere abusive e senza che questi abbiano avuto alcuna comunicazione o avviso del rilascio del titolo autorizzatorio, da parte dell’Ufficio Comunale preposto al rilascio.

2) Violazione e falsa applicazione degli artt. 36, 53 e seguenti, 65 e 83 d.p.r. 380/2001;
violazione e falsa applicazione dell’art. 7 e 15 delle norme di attuazione del d.m. 4 luglio 2002 del Ministero per i Beni e le attività culturali;
violazione dell’art. 146 d. lgs. n. 42/2004;
violazione e falsa applicazione delle norme tecniche per le costruzioni di cui al d.m. 14 gennaio 2008 del Ministero per le infrastrutture, eccesso di potere per difetto dei presupposti e carenza d’istruttoria;
violazione del principio del giusto procedimento.

Il permesso a costruire n. 95/2014 è stato rilasciato illegittimamente in quanto non conforme alle prescrizione urbanistiche e paesaggistiche vigenti (Piano territoriale paesistico approvato con DM 4 luglio 2002 MIBAC);
l’immobile inoltre ricade in Zona SI (Zone Sature Interne).

Resiste in giudizio il comune di Ercolano che, con memoria difensiva e di costituzione, depositata il 18 maggio 2015, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per carenza d’interesse, atteso che l’avversato provvedimento è stato rilasciato legittimamente a G C, in qualità di comproprietario dell’immobile de quo, oltre che responsabile degli abusi.

Nel merito ha rilevato l’infondatezza del ricorso.

Si sono costituiti anche i controinteressati, G C e Guida Holding s.r.l. che, con memoria difensiva, depositata il 18 maggio 2015, e conclusionale, depositata il 18 settembre 2015, hanno argomentato circa l’infondatezza del ricorso, chiedendone il rigetto.

Con ordinanza n. 1264 del 26 giugno 2015, il Tar ha accolto la richiesta di sospensione cautelare del provvedimento impugnato.

Alla pubblica udienza del 22 ottobre 2015, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1.- Va in primo luogo esaminata l’eccezione, sollevata dal resistente comune di Ercolano, di inammissibilità del ricorso per difetto d’interesse, posto che l’avversato provvedimento è stato rilasciato a G C in qualità di comproprietario dell’immobile de quo, oltre che responsabile degli abusi.

L’eccezione è infondata perché il ricorrente, G N, fa valere la sua specifica posizione di comproprietario che si oppone sia al rilascio del permesso di costruire all’altro comproprietario sia alla relativa richiesta di accertamento di conformità per opere abusive da lui non compiute né volute. E’ quindi evidente, anche alla luce del tipo di censure che sono state formulate dal ricorrente, che l’interesse sostanziale sottostante è nella difesa delle prerogative di comproprietario di un bene immobile avverso le attività edilizie realizzate da altro comproprietario e delle quali ne contesta in generale legittimità.

2.- Ciò chiarito, venendo al merito della controversia, il ricorrente con i due sopra descritti motivi di ricorso censura l’illegittimità dell’impugnato permesso.

Si duole, da un lato, del fatto che, in qualità di comproprietario, non ha prestato alcun assenso né alla realizzazione di interventi abusivi né alla richiesta di accertamento di conformità per opere in alcun modo condivise;
dall’altro, della complessiva difformità di tali opere rispetto agli strumenti urbanistici vigenti in zona.

Al riguardo, sia il Comune di Ercolano sia i controinteressati, Guida Holding e G C, sostengono in sintesi che G C era comunque legittimato alla presentazione dell'istanza di accertamento di conformità, ai sensi dell’art. 36 d.p.r. 380/2001. Affermano che la legittimazione si fonderebbe su una procura speciale conferita da Guida Holding s.r.l. a G C.

Il Comune fa peraltro presente che G C, richiedente l’accertamento di conformità, era comproprietario dell'immobile all'epoca della presentazione dell’istanza di sanatoria in parola.

3.- In realtà, la questione della legittimazione di G C alla presentazione dell'istanza di accertamento di conformità, non appare un elemento decisivo per il caso in esame.

Ed invero, le censure di illegittimità del permesso a costruire in sanatoria n. 95/2014 non si fondano esclusivamente sulla carenza di legittimazione di G C alla presentazione dell'istanza di accertamento di conformità, quantunque in rappresentanza di un solo comproprietario, bensì, essenzialmente, sull'assenza di un valido consenso espresso dagli altri comproprietari alla sanatoria delle opere abusivamente realizzate sul bene comune.

L’amministrazione comunale, prima di rilasciare il permesso in sanatoria, avrebbe dovuto preventivamente accertarsi della sussistenza del titolo in capo al richiedente G C, della piena disponibilità del bene e, quindi, del consenso di tutti i comproprietari all'utilizzo ed alla trasformazione dello stesso e della sua destinazione d'uso.

Al riguardo, il ricorrente fa presente che il comune non poteva non essere a conoscenza della situazione di comproprietà sul bene.

Ed invero, l’amministrazione era già in possesso di documentazione dalla quale ricavare sia il reale ed effettivo assetto proprietario del bene, sul quale le opere sono state effettuate, sia l’imprecisa indicazione, da parte di G C, circa la proprietà esclusiva.

Il ricorrente rileva al riguardo che (pag. 14 ricorso) il Settore Pianificazione Urbanistica del comune di Ercolano aveva inoltrato, il 13 settembre 2011 ed il 21 ottobre 2011, rispettivamente, al comando di Polizia municipale ed a G N, comunicazioni nelle quali si faceva menzione della sua qualità di comproprietario dell’immobile nonché dell’espresso e preventivo dissenso, manifestato al Comune riguardo alle opere abusivamente realizzate ed alla loro sanatoria.

Ebbene, la giurisprudenza ha chiarito che alla richiesta di sanatoria ed ai relativi adempimenti, possono provvedere non solo i soggetti indicati dall'art. 11, comma 1, d.P.R. 380/2001, ossia gli astratti legittimati a chiedere il permesso di costruire, ma anche, salvo rivalsa nei confronti del proprietario, ogni altro soggetto interessato a conseguire la sanatoria medesima, a condizione che sia acquisito in modo univoco il consenso comunque manifestato dal proprietario. Ne consegue l’inammissibilità della sanatoria ove l'abuso sia stato realizzato dal singolo comproprietario o condomino su aree comuni, in assenza di ogni elemento di prova circa il consenso degli altri comproprietari (in questo senso, Consiglio di Stato, Sez. IV, 25 settembre 2014 n. 4818, cfr. anche T.A.R. Sicilia, sez. II, 23 settembre 2015 n. 2300;
T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 23 luglio 2014 n. 4131;
sez. II, 6 dicembre 2010 n. 26817;
sez. III, 12 maggio 2010 n. 4196;
TAR Lombardia, Milano, sez. II, 11 luglio 2013, n. 1820;
TAR Sardegna, Cagliari, sez. II, 18 aprile 2011, n. 364;
TAR Umbria, Perugia, 14 febbraio 2011, n. 48;
TAR Campania, Salerno, sez. II, 7 marzo 2008, n. 263;
TAR Piemonte, Torino, sez. I, 30 ottobre 2008, n. 2721;
TAR Valle d'Aosta, 17 novembre 2010, n. 63).

A tal fine, l’amministrazione comunale, in caso di comproprietà, è tenuta a verificare che l'esistenza dell'autorizzazione degli altri comproprietari in modo che la piena disponibilità dell’immobile possa essere ricondotta al solo richiedente.

4.- Ad avviso dei controinteressati, nel caso di specie, sarebbe stato in ogni caso rispettato il disposto di cui all'art. 1108 cod. civ., posto che Guida Holding s.r.l. è proprietaria nella misura dei due terzi del bene.

La tesi non è convincente ed il richiamo alla citata norma non appare pertinente. Invero, le opere realizzate consistono non in semplici innovazioni ma in trasformazioni che hanno l’effetto di condizionare il godimento del bene da parte di uno dei comproprietari.

E’ chiaro che, nel caso specifico, per l’esecuzione di tali opere non è sufficiente l’assenso proveniente dalla maggioranza qualificata, richiesta dall'art. 1108 cod. civ., ma è necessaria l'unanimità, tenuto conto anche di quanto disposto dall'art. 1102 cod. civ.

Né appare rilevante la circostanza dedotta dal comune di Ercolano secondo cui il ricorrente, G N, avrebbe fornito l’assenso alla presentazione della DIA in un contratto preliminare, sottoscritto il 27 febbraio 2011.

Sul punto, va in primo luogo considerato che il preliminare in argomento fu stipulato dal ricorrente con G F, estraneo alla proprietà dell'immobile in questione e che, a sua volta, non ha mai presentato una DIA al Comune di Ercolano per l'esecuzione, sul predetto immobile, di opere.

In ogni caso, come chiarito dal ricorrente nella memoria di replica depositata il 1° ottobre 2015, il preliminare si è risolto per inadempimento del promittente acquirente, tant’è che G N è attualmente ancora comproprietario dell'immobile.

In aggiunta, con il suddetto preliminare, era prescritta l’autorizzazione alla presentazione di una DIA per semplici opere di completamento conformi a legge (pag. 5 del contratto, allegato agli atti della causa dal comune di Ercolano), del tutto diverse da quelle in seguito eseguite da G C;
le stesse, tra l’altro, a pena di risoluzione del contratto, avrebbero potuto essere iniziate solo dopo la stipula del definitivo atto di compravendita (cfr. pag. 6 del contratto), evento quest’ultimo che non si è mai verificato.

5.- In disparte la questione del mancato assenso, il ricorrente comproprietario contesta la legittimità del permesso in sanatoria posto che le opere hanno comportato una profonda trasformazione fisica, interna ed esterna dell’immobile condiviso, oltre che un cambio di destinazione d’uso.

Ebbene, sostiene il ricorrente che queste modificazioni, sotto il profilo urbanistico-edilizio, sono in palese contrasto con gli strumenti urbanistici e paesistici vigenti.

La censura è condivisibile.

5.1.- Giova ricordare che, con decreto ministeriale del 17 agosto 1961, l'intero territorio del Comune di Ercolano fu dichiarato di notevole interesse pubblico, ai sensi della Legge 29 giugno 1939 n. 1497.

L'immobile in questione ricade, poi, in parte in zona “intensiva esistente” secondo il P.R.G. del Comune di Ercolano, ed in altra parte in zona “intensiva di espansione”.

Inoltre, secondo il Piano Territoriale Paesistico, approvato, ai sensi dell’art.